中国律师论述：传统讼师的地位

在传统中国，讼师主体属于科举失意者，以及有一定社会关系及能力的其他人士。讼师在民众与国家眼中地位悬殊，在民众眼中，讼师属于社会生态链中的上游或者食肉者，讼师能够呼风唤雨，游走于法庭内外、规则与潜规则、法律与非法之间，特别是普通民众在陷于困境、彷徨无助之时，讼师是最值得信赖的诉讼支持者。然而，在国家严厉目光的审视下，讼师则属于兴讼生事之社会不良分子，是正统社会的异端，特别是被州县地方官员所深厌恶。“在法律及诉讼的链条上，作为端点的讼师无疑是法律的精通者，或者是通晓者，而作为另一端的州县官大多不熟悉法律，这使二者一开始就以法律为介质形成对立关系。换言之，讼师与州县官的法律较量贯穿于地方司法实务的始终，而以地方官履任之初更显尖锐。”^[64]可以说，即使在对待讼师态度相对平和、客观之宋朝，讼师的整体社会地位也是处于一种被压制状态。在传统中国，之所以讼师受到诸多掣肘，其背后因素缘自各个方面。

其一，讼师职业存在影响传统中国政治权力垄断。传统中国政治权力的模式是赢者通吃、绝对控制型的。在国家权力大蛋糕中，君主或者国家权力掌控者被权力本性所控制，很难将其手中权力予以分割。对于讼师而言，即使其侵入国家权力领土范围不大，然而，基于权力之垄断本性，这也对国家官僚权力体制形成一定的挑战。讼师即使并不出庭，只是负责法律文书写作及为当事人诉讼案件出谋划策等庭前工作，这也意味着国家权力有流失之可能。因为讼师行为往往牵涉到对涉及罪行的法律解释，在某种程度上对是否定罪、量刑给当事人以较为明晰之法律预判及解答。甚至能协助涉及犯罪之人进行有效的申辩及控诉，这种本质上民主化的形式无疑会被官僚体制视为威胁。“邓析那一套如果风行起来，将会可能形成一种‘法律职业’的‘知识氛围’，这类‘知识氛围’会逐渐助长成为一种自成体系的‘法律知识’……如果此等‘法律知识’蔓延开来，渗入到官府衙门，侵入到官员的头脑里，自然会对君主的法律形成一种‘知识威胁’。君主的法令就有可能被‘法律职业’的话语肢解掉。”^[65]可以说，基于讼师行业可能对传统中国君主自上而下的垂直权力体制造成挑战的担忧，为防止这种因法律知识而影响权力的现象出现，传统中国政治权力掌控者无论在法律上还是在道德上对讼师行业的控制或打击可以说都是不遗余力的。

其二，讼师职业存在影响封建国家的政治管理。对于讼师而言，其构成主体大多都是在科举制度中浸淫多年的老手，在某种程度上有能力影响地方司法生态平衡。“实际上，多数讼师原来都是生员。据《花当阁丛谈》中记载的讼师多数是读书人子弟，在桂超万《宦游纪略》中所见的殷慕棠和上控时充当替身的人物都是生员……除了这些具体事例外，各种法令、布告中一般常见‘劣生恶监，作歇包讼’、‘士不自爱，乃好干（讦）讼’之类的表述。”^[66]虽然讼师在科举制度中可能并不得意，然而，严谨、系统、专业的科举考试训练，加之以讼师对封建官僚制度内相关规则抑或潜规则的了解，使得其可能利用本身所具有的知识优势在法律制度边缘玩弄游戏规则，从而使官僚权力会对讼师产生“制度破坏者”之印象。讼师属于政治制度的边缘人士，虽然其只是利用规则牟取经济利益而聊以自慰，然而，这并不能减少政治权力掌控者之担忧。何况实际上讼师之挑词架讼行为本身可能对国家政治管理的“方便”产生阻碍，会被认为影响政治治理的效率。此外，讼师介入官方控制之诉讼，在这种神秘的国家独霸的司法场域就会有一个新的竞争者，这不仅会迟滞官府诉讼的进行，不方便国家生杀予夺刑罚权之迅速实施，而且会直接对国家专门制造之权威造成一定挑战或减损。“这是因为，如果允许两造聘请的讼师参与法庭诉讼，唇枪舌剑，那么，官僚的权威如何维持？试想，一个集权专制的国家或者皇帝，无论如何不会蠢到自找麻烦，允许一个‘与己为敌’的讼师阶层的存在；并且为了他们自己的利益‘挑唆’民众涌向官府。”^[67]此外，在传统中国政府中，譬如明清两代，特别是对民事案件规定了严苛的准入制度，这包括在诉状的形式、格式及内容等多个方面都有严格要求，一般民事案件很难进入司法解决渠道。然而，通过讼师对诉状的润色或者夸大其词，会导致大量案件进入地方政府官方处理范围之内，这对司法审判解决机制供给不足的地方政府而言，无疑占据了其大量的行政执法资本，降低了行政效率，而这可能会影响地方官员的主要政绩考核。基于行政效率的考量，这也是传统中国地方政府迁怒于讼师的主要因由。(https://www.xing528.com)

其三，讼师作为专业人士介入案件纠纷，通过协助当事人诉讼而导致官方处理案件数量的上升，这与中国传统社会倡扬的“息讼、无讼”观念背道而驰。对于中国传统社会或者司法理念而言，是属于控制型或者妥协型的，其主要目的是将纠纷或者案件压抑在自我控制或者妥协之范围内，而不是主要以解决问题为导向的。这种社会或者司法理念之理论或者道德根基直接源于传统中国儒家或道家思想。在《周易》之《讼卦》中就针对意图诉讼者正颜厉色劝告：“讼，终凶”、“讼不可妄兴”、“讼不可长”。而儒家经典甚至将无讼作为一种道德境界的追求。在《大学》中指出：“子曰：听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”而朱熹则通过《四书章句集注》对之进一步阐释：“圣人不以听讼为难，而以无讼为贵。”对于诉讼之结果，传统士大夫也一般都是从消极否定方面予以评价。可以说，在传统中国，兴讼不仅为地方官员所厌恶或者打压，同时也属于被社会道德贬斥的对象。这种强烈的情绪不仅涉及诉讼之当事人，且扩展至协助当事人兴讼之讼师，讼师因此被视为秩序稳定的破坏者。