商标与商标标识：种类、规定与关系

一般地说，商标是商品的生产者和经营者或服务的提供者在其商品或服务上所使用的，能够将其商品或服务与其他的商品生产者和经营者或服务提供者的商品或服务区别开来的标志。简单地说，商标就是一种区别商品或服务来源的符号或标志。^[1]

根据上述定义，商标首先是一种符号或者说标识，符号和标识其本身即具有“标示出特征以区别其他”的含义。对商标的种类进行划分的角度和方法很多^[2]，其中有一种是根据构成商标的标识是否可视而进行的划分。商标功能的发挥需要该标识作用于相关领域的消费者，从而达到区别相应商品或服务来源的目的，这就决定了作为商标的标识须是可被感知的，而人们感知的途径却绝非一种。视觉当然是人类首要的感觉途径，但通过听觉和嗅觉同样能够达到感知的目的，因此，才有视觉商标与非视觉商标的划分。能够作为商标的标识可以是视觉性的标识，即可以通过视觉器官感知的标识；也可以是非视觉性的标识，即可以通过视觉器官以外的其他器官感知的标识。目前常见的可以作为商标的非视觉性标识有两种：声音和气味。各国商标法对可以作为商标的标识是否可视的规定和要求不同，这也是TRIPs第15条第1款赋予各国的权利。虽然非视觉性的标志也可以构成商标，但不可否认的是，视觉性商标仍然是商标的主要类型，笔者在后文中对商标使用在网络环境下的新发展的研究也主要是针对视觉性商标而言的。

商标虽然是一种符号或者标识，但符号或标识本身却不能体现商标的本质，商标是用以区别商品或服务来源的标识，因此，商标的本质功能在于区别商品或服务的来源。具有这种功能的标识才能被称为商标。当然商标的功能已经突破了商品来源指示功能的限制，而发展出“商品选购的指导功能”、“商品质量的指示功能”、“商品销售的广告功能”等方面的功能，但这些后来生发出来的功能丝毫没有掩盖商标最初产生时所具有的商品或服务来源的指示功能，以及该功能对商标本质的规定性。(www.xing528.com)

商标是具有区别商品或服务来源功能的标识，但当我们提到商标，呈现在我们面前的只是商标标识，对该商标标识所具有功能的要求只是隐藏在背后的对商标概念的本质规定性，是抽象的，不易见的。对于商标与商标标识两个概念的关系，可以说，商标标识是商标外在的表现，是为人们所感知的那一部分，而只有结合商标标识在功能上的本质规定性，商标这一概念才是完整的。但不可否认的是，很难避免在使用“商标”这一概念时，有一种忽略该概念背后的本质规定性，而仅关注商标外在表现，即商标标识的倾向（尤其是在非专门研究领域），从而模糊了商标与商标标识这两个概念之间的界限。法学研究虽然是严谨的科学研究，但法学毕竟是一门社会实用学科，法学理论虽然不能期待所有公众能够真正了解，但也不能完全忽视现实社会中的普通公众对法学用语的习惯性选择。因此，在商标法研究中很难忽视这种用商标这一概念来指代商标标识本身的用法和现象，由此也就造成了商标使用这一概念通常具有“商标标识的使用”和“商标法意义上的使用”两个层面上的内涵。