经济犯罪刑事政策的具体方针及研究成果

所谓刑事政策的具体方针亦称为具体的刑事政策,它是指为解决特定时期,特定领域、特定情况下的犯罪问题,贯彻基本刑事政策而制定的刑事政策。^[47]在我国一般都是由有关部门以专项治理形式,对某时期社会上出现的突出的明显扰乱社会秩序的一些违法犯罪行为调配力量进行集中整治的策略。譬如,最近几年开展的严厉打击拐卖妇女、儿童犯罪,打击具有黑社会性质的组织犯罪,打击“双抢”（即抢夺、抢劫）犯罪,打击非法宗教活动、邪教组织的破坏活动、反盗版侵权的专项斗争等。那么,经济犯罪刑事政策的具体方针就是解决特定时期、特定领域、特定情况下的犯罪,譬如,前几年,由党中央、国务院直接布署在全国开展的反商业贿赂专项治理,就是一项针对商业贿赂的违法犯罪行为进行打击的具体的刑事政策。下面,我们就对这刑事政策进行具体分析探究。

（一）反商业贿赂刑事政策的出台背景

有数据表明,商业贿赂为祸之甚,已关乎国家经济安全。据统计,国家工商行政管理总局5年来查处各类商业贿赂案件的案值达52．8亿元,但这只是冰山一角。据商务部的统计,仅在全国药品行业作为商业贿赂的回扣,每年就侵吞国家资产约7．72亿元,约占全国医药行业全年税收入的16%。中国经济肌体正在受到商业贿赂的严重侵蚀。^[48]面对严峻的商业贿赂的违法犯罪现状,2006年1月6日中共中央总书记胡锦涛在中央纪委第六次全会的讲话中,将反商业贿赂作为2006年六大要务之一。随后,一份由中央纪委负责起草,中共中央办公厅、国务院办公厅共同签发的《＜关于开展治理商业贿赂专项工作的意见＞的通知》（中办发[2006]9号）下发到各部委和各省市。2月24日,国务院总理温家宝主持召开第四次全国廉政会议,部署2006年政府系统廉政建设和反腐败工作,“治理商业贿赂”成为重点之一。与此同时,为治理商业贿赂而由中央纪委牵头成立的“反商业贿赂领导小组”,其成员有中央22个部委院局参加,包括全国人大常委会法工委,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、监察部、财政部、国土资源部、建设部、交通部、信息产业部、商务部、卫生部、审计署、国务院国有资产监督管理委员会、国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局等单位,之后,中央各部委纷纷成立了专项工作小组,组长均由部委最高负责人担任。这是中国政府第一次如此高规格地全面反击商业贿赂。

（二）治理商业贿赂的国际趋势

随着全球经济一体化日趋深入,各种经济现象已经不能单从一国内来考虑。比如,随着资本的国际活动,商业贿赂一度成为某些跨国公司开拓海外市场的手段,他们的高管人员堂而皇之地把贵重礼物送给某些发展中国家的领导人,秘密的台下交易更是层出不穷。1977年,美国证券交易委员会在一份报告中披露,美国400多家企业在海外存在非法的或有问题的交易,这些企业承认曾经向外国政府官员、政客和政治团体支付了高达30亿美元的巨款。^[49]如此巨款对东道国政府的腐化作用是不难想象的。而此资本输出国的政府,为了帮助本国企业在国际上取得竞争优势,对本国企业在国外的贿赂支出给予税收上的优待——允许抵税,这在很大程度上助长了发展中国家的腐败现象,导致商业贿赂在国际间蔓延。

就国际社会治理商业贿赂而言,1977年是一个转折的年份,该年美国通过了著名的《美国海外反腐败法》禁止美国企业在国际商业活动中行贿外国公职人员,此法立法原意是防止海外资本的腐败利益转而冲击美国国内市场,即使不是控股公司,由于资本对股权的影响,腐败效应仍会出现。但这对于净化国际商业市场,促进世界范围内的廉政建设,具有极其重大意义。在美国政府的推动下,从20世纪90年代起,国际社会日益关注以公职人员为行贿对象的商业贿赂行为。受《美国海外反腐败法》的影响,在1997年,以经济合作发展组织成员国为主的34个国家共同签订了《反对在国际商业交易活动中行贿外国公职人员公约》,规定缔约各国应在本国法内将贿赂外国公职人员的行为规定为犯罪。之后,各国际组织出台的反腐败文件中,大都将贿赂外国公职人员纳入规制的范围。根据这些公约,许多国家修改了国内法,惩罚贿赂外国公职人员的行为。

随着在1997年34个国家签订《反对在国际商业交易活动中行贿外国公职人员公约》之后,国际社会推动治理商业贿赂的战线扩大了,一方面,要求更多的国家参与反对在国际商业交易活动中行贿外国公职人员的行动;另一方面,要求完善有关贿赂本国公职人员和贿赂私营部门人员的立法。2000年联合国大会通过《联合国打击跨国有组织犯罪公约》,该公约关注了私营部门对公职人员的贿赂问题,要求缔约国家完善相应立法,加强打击措施,响应了国际社会要求完善有关贿赂本国公职人员立法的呼声。2003年联合国大会通过了《联合国反腐败公约》,该《公约》完全反映了上述两个方面的要求将贿赂私营部门工作人员也纳入行贿受贿范围内进行打击,这是国际社会治理商业贿赂行动的又一重大进展。同时《联合国反腐败公约》把各种贿赂行为与腐败联系起来,揭示了一切贿赂行为均具有腐败的本质。《联合国反腐败公约》内容全面详细,签字国家众多,我国积极参加了该《公约》的起草谈判,并在《公约》开放当日就签署了此《公约》。可以预计,在治理商业贿赂的国际合作中,该公约必将发挥越来越重要作用,从而增进社会诚信、政治清廉与经济繁荣,全世界的人民都将是这一努力的受益者。

（三）商业贿赂的定义

1.关于我国商业贿赂法律的狭义定义

我国对商业贿赂的狭义定义,是指国家工商行政管理总局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》于1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中给出的定义。全国人大常委会于1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》将贿赂纳入管辖范围,该法第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的以受贿罪论处。”根据此条,国家工商行政管理局于1996年11月15日颁布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,其第2条第2款规定:“本规定所称商业贿赂,是指经营者在销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。这是商业贿赂作为一个法律概念第一次出现在规范性文件中。这个概念有两大特点:一是将受贿主体不仅包括公职人员,而且还包括私营经营者;二是贿赂不仅包括财物而且还包括其它不正当利益。这两点反映了当前国际关于治理商业贿赂的趋势。但需要注意的是,同我国商业贿赂泛滥的实际情况相比,工商系统查出的商业贿赂案件并不算多,造成这种情况的一个重要原因是《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂的定义偏窄,这主要是为了使该暂行规定的管辖范围与反不正当竞争法第8条和第22条相一致,该暂行规定在给出商业贿赂的定义时使用了“本规定所称商业贿赂”这个限定语,它表明该暂行规定只是将反不正当竞争法第8条所禁止和第22条所处罚的贿赂行为称为商业贿赂,而并非要给出商业贿赂的广义定义。换言之,该暂行规定第2条第2款对商业贿赂的定义属于不完全归纳,并非指商业贿赂的全部。但遗憾的是,在学术研究中,不少学者将该暂行规定中的定义视为完全归纳,从而对“商业贿赂”的完整含义产生误解。事实上,这个定义的内涵和外延都偏窄,不利于维护我国市场竞争秩序惩处日益严重的商业贿赂行为。

2.关于我国学界对商业贿赂的广义定义

关于广义的商业贿赂,在我国法律上还没有正式定义,还缺乏统一的广义的商业贿赂定义,学者们对此有所研究,提出了自己的一些观点。有学者认为:“商业贿赂的广义定义应是商业行为主体在商业过程中,为了谋取商业利益而故意受取各种贿赂手段侵害正常市场竞争秩序的行为。”^[50]有的认为:“商业贿赂指市场参与者当谋取商业利益而故意采取各种贿赂手段侵害正常市场秩序的行为”。^[51]这两个定义,其内容大致一致。共同点都是以行贿动机作为定义的主要依据。认为商业的最大特点是其牟利性,即通过投资赚取利润,是一种有意识、有预期、积极主动的行为。因此,决定“商业”贿赂的“商业性”特定因素是行贿者从事商业行为的身份以及通过贿赂牟利的动机,关于贿赂对象（受贿者）的身份,则对贿赂的“商业性”没有影响。也就是说,商业贿赂的定义不应该把身份作为考虑因素。^[52]而二定义不同之处仅是行贿行为主体和行贿的空间宽窄程度不一。前者将行贿主体限制在“商业行为主体”,行贿的空间限定在“商业过程中”;后者将行贿主体界定为“市场参与者”,显然涵盖的外延比“商业行为主体”要宽泛,而在行贿范围上没有“商业过程中”的限制。

我们认为,以行贿人的行贿动机即“谋取商业利益”作为商业贿赂的主要依据具有一定合理性,同以受贿者的身份确定贿赂犯罪的性质相比,这种界定更加反映出商业贿赂的特征,即不以受贿者“是否具有公职身份”作为界定标准。据此,我们是赞同的。但究其商业贿赂的实质,是破坏了正当竞争的市场秩序和诚实信用的原则,获取不当的利益。因如此,如果一个市场参与者违背了合同所应该承担的忠实义务,以其优势索要,接受任何利益,实则也应划归于收受贿赂行为之列。如现国人深恶痛绝的医生收受红包的行为,体育竞技中的黑哨等问题,就属此类。此类是否属贿赂犯罪问题在学界引起一些争论,以至在社会普遍认为收受红包只是违纪,不属贿赂犯罪问题。而在其他国家,在刑法上明确规定此类行为构成商业贿赂犯罪。譬如《美国标准刑法典》第224条第8款对此就作出明确规定:（1）一个人如果索要、接受或同意接受任何利益,并且本着故意违反或同意违反其作为以下人员所应该承担的忠实义务:（a）合伙人、代理人或雇员;（b）受信托人、监护人或其他受托人;（c）律师、医生、会计、鉴定人,其他职业顾问或信息提供者;（d）仲裁员或其他保持公正的判决者或调停人。则此人行为构成轻罪。可以看出,作为以上人员所应承担的忠实义务的基础是合同义务,因而违背合同义务,索要或收受不正当利益,当然应属贿赂犯罪。关于此行为具有的商业性,在2004年联合国《国家及其财产豁免公约》第2条给出的“商业交易”定义,就清楚明了的说明了这一点。在此《公约》关于商业交易的规定是:“（1）为销售货物或为提供服务而订定的任何商业合同或交易;（2）任何贷款或其担保义务或补偿义务;（3）商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易,但不包括雇用人员的合同。”^[53]在该定义的基础上,我们可以得出结论“商业”是以合同或交易为基础的一切商品与服务经营的活动,它不仅包括商品的销售和购买,还包括金融信贷、商品检验、广告宣传、委托代理、医疗服务等有偿服务等许多领域。所以,从治理上讲,收受红包等行为应属商业贿赂之列。当然,在我国现行刑法中对这种规定还是一种缺失,但社会现实已面临着这样的严峻现实问题,我们在理论研究上应给予回答,为我国有关法律的完善,打击此类犯罪,以维护正常的市场经济秩序做好理论铺垫。

鉴于此,我们认为,商业贿赂的广义定义应是:“商业贿赂是指市场参与者为了谋取商业利益而故意采取各种贿赂手段或者以据其职业优势,违背合同义务索要,收受财物或者接受其它不正当利益,侵害正常市场竞争秩序,违背诚实信用原则的行为。”

（四）2006年开展治理商业贿赂专项工作的方针和政策

关于2006年开展治理商业贿赂专项工作的方针,中共中央总书记胡锦涛在中央纪律检查委员会第2次全体会议上发表的重要讲话中明确指出:“要认真开展治理商业贿赂专项工作,坚持纠正不正当交易行为,依法查处商业贿赂案件。”中纪委书记吴官正在此次会上也强调治理商业贿赂要:“围绕规范市场经济秩序和健全社会信用体系,认真开展治理商业贿赂专项工作,坚决纠正不正当交易行为,依法查处商业贿赂案件”。可以看出,这次治理商业贿赂的重点是针对市场交易中的一些不正当交易行为进行的集中整治,这些不正当交易行为主要是以人们现已司空见惯的一些“潜规则”作为表现形式,有些学者把这次治理的商业贿赂界定为:“以获得商业交易机会为目的,在交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费报销各种费用,提供境内外旅游等各种名义直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。”^[54]

这次整治的重点范围是六大领域九个方面的商业贿赂问题。六大领域是工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销;九个方面是:银行信贷、证券期货、商业保险、出版发行、体育、电信、电力、质检、环保。提出了要严肃查处涉及国家公务员的商业贿赂案件,特别是对利用审批权和执法权在商业活动中行贿受贿的腐败分子。同时强调要坚持依法办案,正确把握宽严相济的刑事政策,注重办案工作与政治、经济、法律和社会效果的统一。要加强对新情况、新问题的研究,把握查办商业贿赂案件的特点和规律。

中央治理商业贿赂领导小组办公室7月31日举行新闻发布会,通报查处商业贿赂违法犯罪案件情况和一批商业贿赂违法犯罪典型案件。据中央治理商业贿赂领导小组副组长兼办公室主任,监察部副部长李玉赋介绍:“据统计,从2005年8月到2006年6月,全国共查处商业贿赂案件6972件,涉案金额19．63亿元。其中,工程建设,医药购销等六大领域和银行信贷,证券期货等九个方面的案件5480 件,占案件总额的78．6%,涉案金额16．04 亿元,占总金额的81．7%,涉及国家公务员的案件1603件,占总数的23%,涉案金额5．08亿元,占总金额的25．9%,涉及厅局级干部49人,县处级干部367人。”^[55]

（五）修改和增加《中华人民共和国刑法》有关贿赂罪条款。

我国现行刑法关于贿赂犯罪的条款规定是第163条、第164条、第386条,另184条第1款规定的银行或者其他金融机构工作人员受贿行为分别依照163 条、385 条、386条规定处罚,229条第2款规定了中介组织人员受贿的是依照提供虚假证明文件罪加重处罚。现行刑法规定的关于贿赂犯罪内容缺陷是:①受贿罪主体限制过窄,主要是公司、企业的工作人员,国家机关的工作人员以及单位,对此以外的其他单位和个人没有作为受贿罪主体加以规定;②对于行贿受贿的手段规定单一,且限于财物,对于其他不正当的利益未加规定;③在行贿受贿上未将间接贿赂的行为规定为犯罪;④对于构成贿赂犯罪是以其结果而论,未将预备行为规定为犯罪;⑤未将贿赂外国公职人员和国际组织人员的行为纳入犯罪规定。这些立法中的缺陷,是不利于对商业贿赂犯罪行为的打击。

根据《联合国反腐败公约》16条、22条规定,商业贿赂犯罪在主体上不仅包括本国公职人员,而且包括外国公职人员和国际公共组织官员,以任何身份领导私营部门或者为该实体工作的人员,在行为表现上不仅包括了直接给予也包括了间接给予;不仅包括了实际给予,还包括了许诺给予,提议给予等预备行为,贿赂的手段,也扩大为“不正当好处”,而我国反商业贿赂立法在许多方面还没有达到公约的要求,因为我国是该公约的签定国,所以针对我国现有刑法中的立法缺陷,为了履行《公约》义务,更好的预防和打击商业贿赂违法犯罪行为,应尽快对我国刑法规定中存在的问题,进行修改和完善是我们的当务之急。

【注释】

[1]转引自 [法]克里斯蒂娜·拉塞杰:《刑事政策学》（法文版）,法国大学出版社1987年版,第五页。

[2][法]米海伊尔·戴尔玛斯—马蒂著,卢建平译:《刑事政策的主要体系》,法律出版社2000年版,译序,第1页

[3]卢建平:《社会防卫思想》,载高铭暄等主编:《刑法丛论》第1卷,法律出版社1998年版,第134页

[4]张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第197页

[5][法]马克·安塞尔著,卢建平译:《新刑法理念》,香港天地图书有限公司1990年版,第12

[6][法]米海伊尔·戴尔玛斯—马蒂著,卢建平译:《刑事政策的主要体系》,法律出版社2000年版,第1页

[7][法]米海伊尔·戴尔玛斯—马蒂著,卢建平译:《刑事政策的主要体系》,法律出版社2000年版,第1页

[8]许福生:《刑事学讲义》,（台）国兴印刷厂2001年印刷,第6页

[9][日]大谷实著,黎宏译:《刑事政策学》,法律出版社2000年版,第5页

[10]侯宏林著:《刑事政策的价值分析》,中国政法大学出版社2005年版,第69、70页

[11]参见谢望远白岫云《加入WTO后我国刑事政策的调整与革新》载《中国法学》2000年第6期第14页

[12][法]米海伊尔·戴尔玛斯—马蒂著,卢建平译:《刑事政策的主要体系》,法律出版社2000年版,第47页

[13]梁根林:“解读刑事政策”,载陈兴良主编:《刑事法评论》（第11卷）,中国政法大学出版社2002年版,第11页

[14]卢建平著:《刑事政策与刑法》,中国人民公安大学出版社2004年版,第6页

[15]何秉松著:《刑事政策学》,群众出版社2002年版,第52—53页

[16]侯宏林著:《刑事政策的价值分析》,中国政法大学出版社2005年版,第77页

[17]张甘妹著《刑事政策》、台湾三民书局1979年印行,第2页(www.xing528.com)

[18]《现代汉语词曲》（2002年增补本）商务印书馆2002年修订第3版,523页、1306页

[19]侯宏林著:《刑事政策的价值分析》,中国政法大学出版社2005年版,第81页

[20]《我国确定2004年全国社会治安综合治理八项要点》载中国http://www．lianghui．org．cn/chinese/PI—C/490834．htm

[21]路易丝·谢利著《犯罪与现代化》,群众出版社1986年版,第158页

[22]塞缪尔·亨廷顿著《变动社会的政治秩序》,上海译文出版社1989年版,第45页

[23]王昌学期成绩主编《市场经济犯罪纵横论》法律出版社2001年版,第954页

[24]《马克思恩格斯全集》第29卷,人民出版社1972年版,第829页脚注 [250]

[25]《邓小平文选》第三卷第153页。

[26]《邓小平文选》第三卷第154页。

[27]《邓小平文选》第二卷第404页。

[28]《邓小平文选》第三卷第343页。

[29]尤小文《转型期经济犯罪形势及其刑事政策》载《公安大学学报》2002年第5期。

[30]余松龄、文姬《经济犯罪中死刑的废除》载《甘肃政治学院学报》2004年总第76期。

[31]刘华《论经济犯罪的刑事政策》载《法学》2003年第11期。

[32]《邓小平文选》第三卷第163页。

[33]《邓小平文选》第二卷第371页。

[34]《邓小平文选》第三卷第164页。

[35]《彭真文集》（1941—1990年）人民出版社1991年版,第602－603页。

[36]沈德咏《略论刑事政策与经济犯罪审判》载《法律适用》2004年第7期。

[37]胡云腾、赖早兴《论邓小平同志的刑事法律思想》载《人民司法》2004年第11期。

[38]侯宏林著《刑事政策的价值分析》中国政法大学出版社,2005年版,第241页,第263页。

[39]中央文献研究室骗:《建国以来毛泽东文稿》（第1册）,中央文选出版社1987年。

[40]《毛泽东选集》（第2卷）,人民出版社1991年版,第767页。

[41]《马克思恩格斯全集》第3卷,第379页。

[42]参见陈兴良《刑事法治视野中的刑事政策》北京大学法学院百年院庆（1904－2004）《刑事政策与刑事一体化》学术论坛论文,第4－7页。

[43]《马克思恩格斯全集》第29卷,人民出版社1972年版第829页脚注 [250]

[44]参见《中国税务报》1994年1月3日第2版。

[45][日]森下忠著,白禄铉等译《犯罪者处遇》中国纺织出版社1994年版,第4页。

[46]侯宏林著《刑事政策的价值分析》中国政法大学出版社,2005年版,第286页。

[47]侯宏林著《刑事政策的价值分析》中国政法大学出版社,2005年版第104页。

[48]转自《南方周末》2006年3月20日第17版。

[49]转引自程金库主编《商业贿赂全球治理的立法与实践》法版出版社2006年版。

[50]程宝库著《商业贿赂社会危害及其治理对策》法律出版社2006年版第4页。

[51]程宝库主编《商业贿赂全球治理的立法与实践》法律出版社2006年版第5页。

[52]程宝库主编《商业贿赂全球治理的立法与实践》法律出版社2006年版第5页。

[53]程宝库著《商业贿赂社会危害及其治理》法律出版社2006年版第4页。

[54]引自《南方周末》《2006年剑指商业贿赂》2006年3月30日第17版。

[55]中国商政网（查询时间2006年8月3日）