中国有关规定：国际民商事诉讼程序及领事条约

中国1991年《民事诉讼法》第263条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”该法第264条还进一步规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”

根据上述立法规定可以看出，中国既不采取德国、奥地利等国实行的律师诉讼主义，也不采取英美法系等国家奉行的当事人诉讼主义，而是根据中国的具体国情，并参照国际社会的有关做法，采取一种很灵活的以方便当事人为原则的一种做法，即外国籍当事人既可以亲自出庭进行诉讼，也可以委托诉讼代理人出庭代理诉讼，并且，既可以委托律师代理，也可以委托公民代理。当然，如果委托律师代理诉讼的，中国的做法跟国际社会普遍的实践是一致的，即只能委托中国的律师。

至于外国当事人委托公民代理的，该公民可以是外国当事人所属国的公民，也可以是中国公民，只要该公民不是无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人^[14]。并且，外国当事人还可以委托该国驻华使、领馆官员以其个人名义担任诉讼代理人。中国最高人民法院于1992年发布、2014年修改的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》对此作了明确规定：“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交或者领事特权和豁免。”并且，在“涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在中国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在中国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼”^[15]。此外，外国当事人委托中国律师或者其他人代理诉讼，应该在开庭审理前将授权委托书送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉^[16]。

中国作为《维也纳领事关系公约》的成员国，也是承认并采用领事代理这一制度的。并且，中国跟美国等数十个国家签订的双边领事条约也都规定了领事代理制度。例如，1992年中国和立陶宛签署的《领事条约》第15条第2款就明确规定：“遇有派遣国国民不在当地或由于其他原因不能及时保护自己的权利和利益时，领事官员可根据接受国法律规章在接受国法院或其他主管当局前代表该国民或为其安排适当代理人，直至该国民指定了自己的代理人或本人能自行保护其权利和利益时为止。”并且，上述领事条约中的国民也包括派遣国的法人。

【注释】

[1]如1951年在日内瓦缔结的《关于难民地位的公约》（中国1982年9月24日加入），1967年在纽约缔结的《关于难民地位的议定书》（中国1982年9月24日加入）和1954年在纽约缔结的《关于无国籍人地位的公约》。

[2]如1987年《中法司法协助条约》、1989年《中蒙司法协助条约》第1条、1987年《中波司法协助协定》第1条和第4条、1987年中比协定第1条；1991年中罗（罗马尼亚）条约第1、2条；1991年中意条约第2、5条；1992年中西条约第1条；1992年中俄条约第1条等。

[3]李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第335页。

[4]参见白绿铉译：《日本新民事诉讼法》（1996年颁布、1998年1月1日起实施），中国法制出版社2000年版，第42页。

[5]参见李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社1991年版，第444～445页。

[6]马育民译：《法国民法典》，北京大学出版社1982年版，第4页。(www.xing528.com)

[7]参见1987年《中波司法协助协定》第2条，1991年《中意司法协助条约》第3条。

[8]参见1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第32条。

[9]曾陈明汝著：《国际私法原理》，台湾三民书局1991年版，第152页。

[10]当事人为社会公共福利事业单位的，如福利院、孤儿院、敬老院、荣军休养单位、精神病院、SOS儿童村等；当事人是没有固定生活来源的残疾人的；当事人因自然灾害或其他不可抗力造成生活困难，正在接受国家救济或生产经营难以为继的；当事人根据有关规定正在接受法律援助的；人民法院认为其他应当进行司法救助的。

[11]陶百川主编：《最新六法全书》，台湾三民书局印行，1981年增订版，第1130页。

[12]曾陈明汝著：《国际私法原理》，台湾三民书局1991年版，第154～155页。

[13]参见中国2002年1月1日起施行的《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》及中国相关的“入世”承诺。

[14]参见1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第68条。

[15]参见1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第308条、第309条、第69条。

[16]参见1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第308条、第309条、第69条。