承包地三权分置的权利结构及法律表达研究成果

（一）土地经营权的权利构造

土地经营权的权利构造需要厘清土地经营权的权利来源或者生成路径、权利主体、权利内容、权利灭失等。

第一，从土地经营权的生成路径或者权利来源来看，土地经营权是土地承包经营权人设定的、对其享有用益物权之农地占有、使用及收益的权利。土地经营权设定的主体只能是土地承包经营权人。农民集体作为土地所有权人，只能为作为本集体成员的农户设定土地承包经营权，不能为本集体成员直接设定经营权，也不得为非集体成员设定经营权。原因在于，土地承包经营权为土地经营权设立之权源，即使是农民集体为非集体成员直接设定经营权，也必须经由本集体内全部农户对土地承包经营权的放弃，这样才可以有效保护农户在参与集资组织的农地流转中的决策权。否则，由于土地经营权具有较强的流通性，农地的社会保障作用将难以维系，集体成员的生存权益也有无法得到有效保障的风险。

第二，立法应当规定土地经营权的设立方式，解决在不同的土地承包经营权流转模式下，土地经营权创设的条件和方式。如前所述，未来立法应当充实土地承包经营权的处分权能，创新土地承包经营权的流转形式，从而使土地经营权的设立方式多元化。立法应当适当扩大承包地经营权入股的范围，并赋予土地承包经营权以抵押权能。此外，土地承包经营权的长久不变，必然要求立法承认并设置其继承规则。对此，本书在第四章当中已进行了详细的分析，在此不再赘述。

第三，立法应当规定土地经营权的权利主体。土地经营权的权利主体，首先，应当具有农业经营能力，这是前置性要件，为此，需要从行政许可和行业准入规制的角度，设置土地经营者的准入规则，这与土地经营权的物权性质和自由流转并不矛盾。其次，立法应当明确本集体经济组织成员是否享有优先权的问题。《农村土地承包法》第33条规定土地承包经营权流转应当遵循原则第5项，“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。在“三权分置”，放活土地经营权的背景下，此规定是否仍要坚持，需要明确。笔者认为，放活土地经营权除了对土地承包经营权流转形式进行重新构造以外，还包括将土地经营权作为一种生产要素，在土地经营权人之间进行有效配置。在坚持土地经营权人准入资格设置的情况下，应当取消优先权的规定。优先权规定的本意在于以农地保障逻辑为主，将农地对于农户的保障利益锁定于本集体成员内部，同时兼顾土地的利用效率。但是，在“三权分置”的推进进程中，经营权分离的主要意义在于促使经营权在更大范围内流转，提高土地利用效率，而效率的提高主要是通过新型农业经营主体和经营方式予以实现。因此，在承包权和经营权分离的流转方式中，继续强调集体成员的优先权并无更大的价值考量。最后，在承包经营权分离的过程中，集体经济组织成员的优先权不具有实质意义。通常优先权都建立在同等条件基础上，集体成员如能达到与工商资本组建的企业同等条件时，往往已经成为专业大户、家庭农场，本属于新型的农业经营主体范畴，应当优先考虑。在这种集体经济组织成员组成的新型农业经营主体与工商资本投入形成的新型农业主体并存时，承包人可以自由选择经营能力更强的一方，强行规定缔约主体不具有合理性。因此，在土地经营权自由流转，提高农地资源配置效率的背景下，“除了考虑进行农业生产经营的能力，不应当设置其他不正当的限制”。[27]因此，应当删除“本集体经济组织成员享有优先权”之规定。

第四，立法应当规定土地经营权的权利内容。根据《三权分置意见》，农地实际经营主体的权利包括：占有、使用和相应的收益权；特别改良权及就特别改良形成的土地增值的合理补偿请求权；优先续租承包土地的权利；土地经营权的转让权和抵押权，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案；征收补偿请求权等。据此，经营权人对特定农地享有占有、使用、收益的权利，土地经营权人可以转让、抵押该权利。需要进一步阐明的问题是，土地经营权担保的法律性质，是抵押还是质押？对此，学界意见不一。根据《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发[2015]45号），“流转土地的经营权抵押需经承包农户同意，抵押仅限于流转期内的收益”。“探索对通过流转取得的农村承包土地的经营权进行确权登记颁证，支持以各种合法方式流转的农村承包土地的经营权用于抵押。”由此规定可见，虽使用了“抵押”一词，但抵押权的效力并不及于土地经营权本身，而是限于土地承包经营权流转期限内的收益，而且需经承包农户同意，其意应作土地经营权债权质押之理解。本书认为，由于土地经营权物权化暂时并不具有作出统一要求的可能性，土地经营权在立法上仍应保持债权的表达形式，因此，土地经营权的担保形式应当是权利质押，而非抵押。第二个问题是，在改革政策已经允许土地承包经营权抵押，且学界也多持赞同观点的情况下，如何处理土地承包经营权和土地经营权同时设置担保之间的关系？关键在于，土地承包经营权之上是否已由农户设置抵押权。如果经营权人取得的剩余承包期限内的土地使用权，没有设置抵押的，经营权人完全可以将该土地经营权质押；否则，基于土地承包经营权之抵押权的限制，则二者不能并存。

第五，立法应当明确土地经营权的终止情形。[28]土地经营权是在土地承包经营权上设置的权利，基于土地承包经营权的有期限性，其因土地承包经营权的终止而终止。土地经营权是土地承包经营权人在该权利之上设定的权利，土地承包经营权随即丧失存在的基础，因而发生权利的终止。在土地经营权人实际占有、使用承包地的情形下，土地承包经营权的终止通常基于承包方自愿交回承包地，或者承包方全家迁入设区的市且转为非农业户而使土地承包经营权终止的场合。此时土地承包经营权人应将土地承包经营权终止的情形向土地经营权人发出通知，可以借鉴《农村土地承包法》第29条关于承包方向发包方履行通知义务的规定，如果该土地承包经营权之上存在经营权，土地承包经营权人应当提前6个月以上履行书面告知义务。未履行告知义务，给经营权人造成损失的，土地承包经营权人应当承担损害赔偿责任。参照《农村土地承包法》第26条第3款的规定，由于土地承包经营权的终止而导致经营权终止的，土地经营权人就其在承包地上的投入，有权请求土地承包经营权人、征收人给予相应的补偿。应当说明的是，农户退回承包地的，由集体承受其权利义务，原土地经营权人可以向集体主张重新订立土地使用权合同，继续占有使用原耕作土地。除上述土地承包经营权的终止导致土地经营权终止的情形外，土地经营权还可以因下列原因终止：其一，土地经营权存续期限届满。土地承包经营权人可以与经营权人协商确定经营权的存续期限，期限届满土地经营权终止。其二，土地经营权人擅自变更土地用途或者进行破坏性生产，侵害土地所有权人、土地承包经营权人合法权益。此时，集体土地所有权人可以以所有权侵权为由，行使排除妨碍、恢复原状以及损害赔偿请求权；土地承包经营权人也可以行使土地流转协议的终止权，收回承包地，并请求经营权人承担损害赔偿责任。其三，土地经营权人拖欠农地使用费，经催告后在合理期限内仍不缴纳。此时，土地承包经营权人也可以行使土地流转协议的终止权，收回承包地，土地经营权因此终止。(https://www.xing528.com)

（二）土地经营权的权利保护

从立法规范表达上来看，土地经营权是一种债权性质的权利。《三权分置意见》也提出，通过流转合同鉴证或者交易鉴证的方式确认土地经营权。合同保护也是土地承包权获得法律保障的手段之一，承租人享有优先续租权和“买卖不破租赁”的特别保护，但合同效力限于农地流转双方当事人之间，不具有对世性。农户之间短期转包和临时委托耕种等产生的土地经营权稳定性相对较差，土地流转效力的维持往往依赖村庄信任机制和人情因素，较少签订环节并依赖书面合同，公示成本很高，没有必要进行权利登记。在农地对外流转和长期流转的场合下，农户一般会选择签订正式合同，合同或交易鉴证的重点保护范围也在于此。

然而，从新型农业经营主体的利益诉求来看，他们更希望获得长期有保障的土地经营权，尤其对一些形成资产专用性的经营主体，更要求土地经营权实现物权化。立法理当回应这种诉求，对这部分土地经营权设权行为有必要进行合同登记，赋予登记的土地经营权以对抗第三人的效力。当然，登记对抗主义的前提是当事人之间形成的物权变动的合意，登记为对抗第三人的要件，即排除第三人否定已登记之物权变动合意的权利。依物权理论和现行法规定，土地经营权确属土地承包经营权流转出的部分权能，并不符合物权变动这一前提，但在解释论层面，可以将一些具有创设物权效果的流转行为视为事实上的物权变动合意，通过附属登记于土地承包经营权登记，能够获得对抗第三人效力，实现物权化。

根据《不动产登记暂行条例》第5条第10项规定，“法律规定需要登记的其他不动产权利”也可以纳入不动产登记范围，这为不动产租赁权等权利登记预留了法律空间。据此，可以将下列农地流转合同纳入登记范围，经过合同登记使土地经营权实现债权物权化：一是，土地承包经营权的物权性流转。一般而言，农户流转其土地承包经营权，方式自由、不要式，若产生创设物权效果的，则要求流转方式法定，[29]且应以要式性为必要。在土地承包经营权入股、抵押、信托等物权性流转场合，需要办理登记手续。二是，租赁期限较长的土地经营权。这种土地经营权本属于债权，但由于其长时期存续，通过登记也可以作为物权来对待。原因在于，物权的本质，也是把原本的债权相对关系经过登记和公示后绝对化。[30]就租赁期限的确定而言，较长的流转期限，有于经营者合理预期，提高投入动力，改善农业生产条件，同时在一定程度上也能促使承包人理性思考，确定缔约时限。因此，基于上述因素考虑，立法宜规定一个强制性的下限，具体标准由各地掌握。为平衡承包权人和经营权人利益，参考其他用益物权存续期间，以考虑3年～5年作为承包人让渡经营权交由经营主体使用、处分的最低时限要求。[31]另外，如果土地经营权的设权主体是农民集体，即在集体内部的农户土地承包经营权全部灭失，在集体土地所有权上创设形成的，则应当具有物权效力，理应纳入登记范围。《农村土地承包法（修订案草案）》第39条规定，土地经营权的流转，只需要将流转合同向发包方备案即可，并无登记的要求。对此，应当在立法修订时予以进一步完善，明确土地经营权登记的条件和要求。

根据不动产统一登记的基本要求，土地承包经营权和土地经营权的登记机构应当是一致的，也便于在土地承包经营权登记确权的基础上，完成其权利变动即生成土地经营权的记载。应当明确，农村产权流转交易市场是针对所有进场交易的合同鉴证机构，而土地经营权的登记机构应是地方人民政府农业管理部门。在此，农村产权流转交易市场可以发挥服务功能，通过向达到登记条件的交易合同当事人发出登记提示书的方式，激励土地经营权人，尤其是新型农业经营主体办理土地经营权登记。

由此可见，鉴于目前条件，对于土地经营权的物权化问题，暂时没有可能提出绝对性的要求，土地经营权的法律保护应当考虑农户流转土地承包经营权的不同形式，对不同的经营权主体采取合同债权保护和登记对抗保护兼容并行的方法。