直觉与法律的交集：科学研究结果剖析

预感或直觉是不经过逻辑的、有意识的推理，从而识别、了解事物的能力，包含认知、情感和行为等成分[10]，它不是法律概念，而是心理学、脑科学和思维科学的研究范畴。当法律人面对待决案件时，也会因意识、直觉或预感等心理因素迅速对案件作出结果判断，即使只在内心中显现，或者只是一种闪念。法感或法律直觉表面上与本能直接相关，实质上它是法律知识与实践经验的沉淀，是实践理性的反应。在本能与法权感的关系上，耶林在“法权感的产生”中批判早期的哲学时，将动物的本能与天赋法权感等同，引用自然研究者的确切结论——本能不是天赋的，而是历史与经验的产物[11]——驳斥了天赋的观点。所以说，法律直觉是指法官面对呈堂案件寻找或发现可能的解决方法、法律规范的心理过程，表现为不受意志控制的活动，是非理性的、非逻辑的、无意识的活动，是认知活动的启发式。所以说，不仅它的本身是主观的，它的出现也是非系统的。在这种意义上，直觉活动总给人一种“主观”的感觉，如歧视、刻板印象与偏见等，通常与“心境、人格、背景、教育和经验”[12]相联系，在司法裁判过程中，法感或者法律直觉所表现的主体性特征必定影响法官的法律发现，对它的分析将有助于理解发现活动的本质。

一、直觉与科学发现

科学发现经常伴随预感、直觉和理解的闪念，与科学成果所体现的理性似乎背道而驰。在科学史上，单纯依靠理性和逻辑推理等思维形式获得成果的情形几乎不存在，对此，许多科学家们深有体会地认为，科学研究离不开直觉、灵感、顿悟、洞察力等非理性因素，每一次科学发现都有直觉参与。如，科学发现中“真正可贵的是直觉”，爱因斯坦同时强调，“没有什么合乎逻辑的方法能导致这些基本定律的发现，有的只是直觉方法，辅之以对现象背后的规律的一种爱好。”[13]在此，所描述的情景是科学家在探讨某个问题时可能陷入僵局，某种外在的具体环境会激发他们对研究问题的联想与想象力。如，德国著名化学家凯库勒那个富有传奇的描述：“研究工作进行得并不顺利，那时我的心想着别的事。当我将转椅朝向壁炉边，在半睡半醒的状态下，突然原子在我眼前飞动，长长的队伍，变化多姿，一个个扭动着，逐渐靠近并连接在一起，像咬着自己尾巴的蛇一样回旋着。”[14]眼前的幻象，并不真实，但使得凯库勒突然想到使用六个首尾相接的碳原子来架构，呈现苯环的结构，以至于苯环的科学模型在直觉的作用下最终形成。在科学发现中，直觉的作用并不是幻觉，而是待决的事项在缺乏思路或者创新构思之前，通过科学家对宗教信仰、科学知识的既有理解，甚至在药物的刺激等潜在因素受到某种刺激或者激励的情况下，事项的非理性反应研究被激发。科学发现在直觉要素的影响下，变得生动可亲，尽管这些因素受到科学成果的巨大功效的掩盖，但是如果这些因素被删除，科学发现的历史将会支离破碎。[15]

从科学家们对待直觉、预感的态度，可以看出，直觉在科学发现过程中发挥了重要作用。这种作用反映到哲学上，在认识论上哲学家们则以更为全面、抽象的视角看待直觉问题。康德宣称“直观和概念是构成一切知识的要素”[16]，强调感觉、直观是知识的基本来源，空间、时间这样非感性的物件——直觉是我们关于先验真理的直接知识的必要条件。费希特认为“理智的直觉是能动的和绝对的，最高的自我意识是哲学家的自我认识，是理性的直观”[17]，而谢林认为“没有直觉，我们永远不会知道什么是活动”。[18]英国哲学家罗素则说：本能、直觉和洞察力是形成确信的第一要素……那些能够运用非逻辑方法——对未予细究的资料进行下意识的推论所得来的直觉“预感”——的人才算得上大师……即便在纯粹逻辑的领域，洞察力也是第一位的创造性因素。[19]因此，直觉是构成知识的要素，是理性的直观，是确信的首要因素，没有它知识无法形成。

然而，科学发现决不止步于“直觉”或“预感”的产品，它仍然是一个理性过程，只是非理性因素在发现过程中起到了“催化作用”。[20]因为，凯库勒恍惚中看到火苗的窜动类似咬尾蛇，产生对苯环的“直觉”离不开他已经掌握的、有关苯环的、实验的理性认识，而且他也不可能只停留在仅凭“直觉”，这获得的形象印记上，也不求助于事实的起源、发明或创造，而是依靠它来增加验证的理由和证据。既然称其为科学发现，那么它的目标并不仅仅是指预感或引起预感的因素，而是预感所根据的主题。[21]所以，由直觉或预感等非理性因素所形成的结果并不能标志“科学发现”的完成，而是标志问题或者命题的形成的开端，凭借“直觉”等非理性因素的助推获得新材料所支持的结果，接下来要通过实验来核实。例如，广为流传的“中子”发现背后的故事。1930 年德国物理学家W.伯特和他的学生发现了类似“中子”的离子，1931 年镭元素的发现者居里夫人和她的丈夫重做伯特的实验，也发现了该种离子，但他们都忽略了卢瑟福的中子假说，错失再次获得诺奖的机会。卢瑟福的弟子，英国物理学家查德威克，根据约里奥·居里的实验报告，凭“直觉”断定居里夫妇所说的那种离子就是“中子”，经过一个月的实验验证，该种离子就是中子获得确认，并因此最终获得诺贝尔化学奖。

由此，科学发现不仅仅是一个“直觉”的结果。从波普尔、汉森等对科学哲学的论述[22]中也可以看出，科学发现始于科学家心中对新的观察或实验与先存的理论对比的觉察，从经验材料逆推出来一些命题，以尽可能解释他所拥有的全部材料，有时直觉产生多种或一种“结果”，仍然需要类比、演绎等逻辑推理的证立，并经多次检测、检验，获致足够多的证据支持后方可暂且定为科学定律或理论。一旦出现例外，定律或理论的地位就会失去，此时，例外即将开启新的理论的诞生。在科学的探索中，首先要获得一种假设或命题，即由直觉等非理性要素所发现的结果，由于直觉的可靠性和真实性受到怀疑，因而需要对假设或命题进行论证或证立。科学证明的基本结构是“从假设到演绎（H-D）”，它包含着“证立”和“证伪”两个子结构。[23]因此，只有完成证立或证伪之后，发现才能称之为“科学发现”，也就是说，科学发现包含“直觉”的发现与科学论证，二者统一于科学发现这个概念，且二者都是科学的系统性表现。

二、法感与法律发现

在司法裁判过程中，法官须为案件事实寻找裁判理由，法官发现裁判理由的过程类似于科学发现过程，虽然不可避免地与法官的前见或经验相关，但判断主要受规范体系的影响。尽管法律与自然科学分享着系统性的特点，但它们毕竟存在着差异，其结构既决定着法官所适用的方法，也会对方法适用过程产生相应的规定性。通常，人们将法律适用理解为三段论为特征的形式逻辑推理过程，排除过分依赖主体的影响，然而，法律适用是法官寻找、界定并最终确定前提或者裁判理由，并据此裁断的思维过程，与形式逻辑共同构成了裁判过程。[24]从应用学的角度，法律适用的基本出发点在于，法是一种心理学的事实。[25]德国现象学的大师、哲学家埃德蒙特·胡塞尔对此也有“我们自身必须在心理的行为和它所指的、针对的对象之间作区分”[26]的伟大发现。在司法裁判过程中，心理行为集中表现在以“法感”为特征的法律发现活动上。

以法感为特征的法律发现更多的是理性行为。司法裁判作为一种判断，要想做到公正，遵循什么样的标准才能达到？齐佩利乌斯认为，为争议作出决定应尽可能多从法感以及以此为基础的、可为大多数人所接受的正义观念中寻找。在正义问题上，个人的良知（对某事）认为“这样做才对”的反应，表现为受理性引导的法感受。[27]法与正义、社会伦理上的正当行为存在关联，早已为人们所接受。为个案寻找正义，使得法官的职务规定在发现“正当”的裁判上。判断某项决定是否“正当”，第一种可能的认识根据就是法感。这种法感或曰直觉判断是内在心理认知过程，是法律知识和实践经验的产物，而不是反理性的妄想和念头。[28]法官借此对所要裁断的案件事实作出恰当的决定，鉴于它的可靠性遭受怀疑，平添了法官为如此主张说明理由[29]的义务。具体地讲，司法裁判过程中，待决案件刺激法官产生“直觉”结果，在心理因素的作用下，法官首先需要做的就是在系统规范体系中，寻找适合案件的法律规范。当作为一般法律规范的信息，难以涵盖案件事实所反映的信息时，创造性地适用法律成为法官作出判决的必要条件，无论是法官洞察规范的闪念提示，还是创造适用法律，其正确性或可接受性只能通过行为理由的发现才能成为可能。法官清晰地为判决结果提供理由，对裁决来说是理性的主张，这依赖于发现过程和论证过程的结合。[30]因此，法感并非法的认识根源，它至多只是认识程序中的辅助因素，凭“法感”发现的结论，需要进一步说明或者论证裁判理由之所以正当的缘由。

然而，实践经验及其传播让人们相信，在司法裁判过程中，法官极易受到生活经验、感情与情感、体制与制度等因素影响。实践中，不乏法感指导裁判的范例。如，在“雅各贝利斯诉俄亥俄州案”（Jacobellis v.Ohio）中，美国联邦最高法院大法官斯图尔特（Potter Stewart）作为助审法官认为，“在“罗斯诉美国案”（Roth v.United States）和“艾伯茨诉加州案”（Alberts v.California）中，法庭根据刑法的第一和第十四修正案对“露骨的色情”仅有描述为“性”或“淫秽”这个难以定义的事项进行了大体描述。本案并不需要进一步定义这个难以定义的事项，因为当法官审查案件事实时，他对本案中“露骨色情描述”的定义图画并不是修正案件所描述的那样。[31]这个所谓“一看就知道”的论断，不仅受到此后遵循先例的践行，而且也受到学者的追捧，当然也少不了评价它缺乏理性的批判。[32]似乎，我们用现在的眼光去评判它，过分注重法感对裁判的影响，有点强人所难或者有事后诸葛亮的嫌疑，毕竟案件是发生在特定的社会环境中，不自主地带有社会意义，受社会环境的影响。所以说，从这个案件中法感对规范适用的指导作用实践来看，并不能解释出法官的判决“取决于他们自己的偏好”[33] ，只在于强调法官的作用不可忽视。在清晰地阐明裁判理由时，法感只能增加说理的义务，而不能免除应尽的职责，尽管法感意味着法官裁判时拥有心理或偶然的因素，但它的根本目的在于服务正当化的裁判结果，辅助理由论证活动。

法感参与法律适用过程，于司法实践中所能引起的误解，莫过于普通法国家的遵循先例的司法制度，突出先例的“事实情景”，忽略了先例所形成规则的解释，似乎法官凭法感或直觉获得更多自由裁量权，排除主体性带来的不确定性，才是他们为裁判说理的主因。然而，说理的真因却在于这种制度的规定性。围绕遵循先例产生的类比推理，由个别到个别，通过两个案例的比较和类型化的方法，获得先例的规范性支持或支撑，这一点与大陆法系不同，先例的规则似乎是经过一步步、一代代法律人的艰苦努力，在以占主导地位的法感受为标准[34]的作用下形成的。(www.xing528.com)

无论法感在法律发现过程中的地位如何，法感对于“发现”的真实不能是任意的，法官不得直接根据自己高度个性的法感，甚至完全恣意地作出决定。[35]因为，法的安定性以及分权等法治原则要求，法律预先对社会实践问题的规定并确定了问题解决的标准，据此，法官适用法律首先要接受法律规范体系，乃至整个法的图景或者框架的约束。尽管直觉的闪念可以为法官寻找恰当的规范，为判决构架桥梁，但不能忽视促成法感产生的要素，这些要素直接或间接地同法感相联系。如，长期以来法律概念、规范、体系等法律理念的增长，知识、经验、技术等先前经验的积累，以及及时与正确地观察和总结等，都会在法感养成方面发挥作用。法感的养成与运用，始终受到法律规范体系独有构造的影响，借用规范体系评价事实、行为等事项，必定在对象物上显现这些构造，以此为活动内容的思维也必定受此限制，形成独有的“格”。总之，法感促成规范体系的目的实现，同时也改造着自身。

三、法律发现的实践追求

历来学者针对自然科学与社会科学的区分，并没有打断它们彼此间的联系与认识上的借鉴局面。区分只为更细致地认识，但联系却拥有共同的哲学基础。自然科学的研究对象是自然物的规律性，虽独立于“人”的精神，但又为人的认识增长提供知识；社会科学，则以“人”为中心构建研究体系，服务于人的各个方面。区分常以学科研究对象为标准划分，强调差异性时却掩盖了它们的任务。无论自然科学还是社会科学，共同的任务是对实践本质的诠释，都会依赖某种规范的理论或者经验，体现着实践的要求。如，自然科学发现中的实验方法，最能体现实践本质。科学活动，首先依赖一组概念、规范和推理进行，或者说，它是以理论科学或者经验规范形成假说，并在理论讨论的基础上检讨验证假说的可能；加工、形成决定性命题或者假说，讨论实验的变量操作与噪音控制；搜集实验材料，调试验证方法，进行实验；将实验结果写成报告，反思发现过程对结果的影响。尽管结果是实验条件促成的，排除相对复杂的、多因的影响，但至少要找到某条线索上的相关性或因果关系。自然科学的发现方法，在社会科学中，尤其是实证科学方面得到发挥，察觉归因的线索或者进行溯因推理赋予了科学所具有的特质，并为评价行为找到“基因”。所以，社会科学分享着自然科学发现的要素，在发现过程中，发现方法就是“演算制度”，使得每个算子服务于设计的目标，当提供给这个系统以恰当的事实时，它就可以保证结果的真实性。[36]割裂地或者单独提出其中的任何一个环节，都不能称之为科学发现。科学发现，包含科学实验、测试等验证活动，是在理论基础之上的探索实践活动。实践活动的本质不仅吸引着自然科学探索规律的客观性，也规定着法律科学必然为案件事实寻找恰当的、可接受的裁判理由。当然，对实践本质进行诠释不能掩盖长久以来哲学上对本体论、认识论或方法论在自然科学与社会科学上的区分。

法学实践活动所追求的，不是把握“客观化的现实”，而是维护“理解的主体间性”，以“确保个人和集团的……自我理解以及其他个人和集团的相互理解”。[37]相互理解之所以必要，源自以法为实践活动的依据，必定在专业和一般生活、规范与个案事实上存在隔阂，相互理解并非仅仅是“换位”思考、替对方考虑等，而是尊重对方、坚持专业，将涉事中的“道”名于外，让受众有个自明的前提。相互理解所反映的思维结构，目前还过于简单，在沟通规范与事实、专业与一般生活上，还必须以公信力价值构建恰当处理法院与受众关系的思维结构。个案中，法官所要做的工作就是将法律适用于具体案件，并为之谋求裁判结果的可接受性（此种目的是分有上述思维结构的结果，须另篇谋划）。然而，这个过程并非简单、机械地将法律规范径直地适用于具体案件事实（通常称为“涵摄”），而是包括以法感为特征的法律发现的心理过程和运用逻辑及其他手段进行论证的过程。法律家们对这个过程的描述，不难觉察，断言法律发现是法律适用的主要特征。如，恩吉施所说：“法律发现是‘一种不断的交互作用，一种目光往返来回于大前提与事实之间’”[38]，发现的“目光穿梭于事实与规范之间”几近成为法律发现的贴切的、形象的比喻等。考夫曼也将法律发现之方法论过程，概括为“两个方面”：一方面针对规范调适生活事实，另一方面针对事实调适规范，更是验证了这些说法。并且，他还认为，“法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论法，而是一种逐步进行的，从存在的领域探索前进至当为的领域，以及从当为的领域探索前进至存在的领域，是一种在事实中对规范的再认识，以及在规范中对事实的再认识之过程。”[39]如果说，考夫曼描述了法律的发现过程，那么瑞士学者马斯托拉蒂（P.Mastronardi）的等值模式（见图3-1）则形象地再现了法律发现的一般过程。[40]

图3-1　法律发现的一般过程

由此，裁决结果离不开法官的法感发现，但公开的法律论证则显得更为重要。实践中，法律推理过程并不总是单独倾向任何一方面，不存在愿意在发现与论证之间掘取一条鸿沟的做法。在具体案件裁决中，法官并不否认他实际所遵循的法律推理过程是重要的、有约束力的和理性的，发现与论证没有得到明示，只是默默地进行、并相互配合。尽管由法感所启动的法律发现必须经由裁判过程的理性、逻辑和意志来检验和论证，这与自然科学的实验相类似，但在证明的性质与结构上还是存在颇多的差异（见表3-1 和表3-2）。[41]纵观这些不同，产生的差异性是由学科特点和研究所追求的本质属性所左右的，科学在于发现研究对象的客观规律，而司法论证则是增加裁判理由的可接受性，而且，后者也是现实主义与实证主义争论的焦点。

表3-1　科学“证立”与“证伪”的逻辑结构

表3-2　司法“证立”与“证伪”的逻辑结构

〈补〉：如果将A2 修改为A2′价值命题V 的陈述是正确的或为真，那么A3 应当相应的修改为A3′：从命题L 和V（或者L、F 和V）中推出结论R。