国际投资条约仲裁条款即便符合效力要件，还需考察具体投资争端是否属于国际投资条约仲裁条款效力范围，以裁定国际投资条约仲裁条款对于具体争端能否生效。除了条约中仅允许因征收和国有化补偿款额产生的争端提交仲裁，此种适格投资争端的司法审查外，适格投资争端的司法审查可能会受到国际投资条约的保护伞条款或投资定义条款的影响。国际投资条约中的保护伞条款可以将合同争端上升为条约争端，进而使国际投资条约仲裁条款成为合同争端提起仲裁的依据，扩展了国际投资条约仲裁条款的效力范围，值得司法审查机关注意。
20世纪50年代，英国学者劳特派特创设保护伞条款，1959年前联邦德国与巴基斯坦的BIT正式纳入保护伞条款，2000年后数以百计的BIT以不同表述方式涵盖了该条款。例如：《能源宪章条约》的“每个缔约方应履行与任何其他缔约方的投资者或投资者的投资有关的任何义务”[66]；《英国BIT范本》的“各缔约方应遵守其对另一缔约国国民或公司之投资所承担的各项义务”[67]。乍一看，该条款是强调东道国承诺履行对投资者的义务，并无特别之处，但事实上，一旦跳出条约自身的角度来观察，“任何”“各项”“一切”等字眼，不止将合同义务囊括，更是将仲裁程序的提起权利拱手相让，国际投资条约仲裁条款的效力范围随之扩大，囊括更多争端。学者王彦志指出保护伞条款的适用范围不仅包含合同上的承诺和义务，还包括东道国投资授权、东道国投资立法、东道国国际条约本身的承诺与义务，范围之广显而易见。[68]
保护伞条款的纳入和效用一方面是因为投资者与东道国间的投资合同只是国内合同，通常较难获得国际仲裁救济，一般局限于东道国的当地救济，但是东道国法制健全与否、司法公正与否的潜在风险均可能打消投资者投资意愿，投资者与投资者母国利益一体，都希望通过保护伞条款设置来实现合同争端提起国际仲裁。另一方面保护伞条款创设伊始，便存在扩大投资者提起仲裁的权利和利用国际机制限制东道国行为的目的，但东道国为了吸引投资和改善投资环境，也为了避免外交保护手段的实施，在预见具有较大风险的情况下，依然不同程度地接受了该条款，对待条款效力存在一定程度的默认和妥协。其结果是，即便投资合同中存在争端解决条款，试图排除投资条约的仲裁条款适用，依然无法阻止保护伞条款的适用，无法阻止国际投资条约仲裁条款对于合同争端的效力。[69]故司法审查机关需正确审视保护伞条款的效力，准确把握国际投资条约仲裁条款的效力范围，同时为了维持科学合理的投资争端范围，司法审查制度完善中也不能忽视对于保护伞条款的限制乃至排除。
“投资”定义条款关涉国际投资条约仲裁条款效力范围的司法审查，适格投资是仲裁庭行使管辖权的前提。国际投资条约中通常会列明投资的定义，只是不同的条约采取不同的方式，有开放式、封闭式、混合式，有基于“财产”的模式、基于“企业”的模式。基于“商业存在”的模式，[70]归根结底是缔约国试图确定条约的适用范围，也决定了国际投资条约仲裁条款的适用范围，明确适格投资的定义，对于司法审查机关认定具体争端是否属于国际投资条约仲裁条款效力范围十分基础和重要。以美国2012年BIT范本为例，将投资定义为投资者直接或间接所有或控制的具有投资特征的财产，同时列举了8项投资形式。从美式定义可以看出适格投资囊括的内容十分丰富，几乎全面覆盖了全部投资类型，同时留下较大的弹性空间以便未来新型投资的纳入。这种情形带来的问题是同时存在模糊性特征，仲裁庭或司法审查机关拥有解释权限和空间，尤其是仲裁庭对于适格投资的认定，已经造成一定程度投资范围的扩大趋势。有学者将此种情形描述为“投资定义条款功能实效的偏离”，开放性定义模式少有限制，高度包容性带来高度不确定性，进而产生仲裁条款适用的不确定性。而且部分投资类型间存在重叠的可能，缺乏准确性，过度扩张的适格投资范围也可能超出东道国的义务和责任承受范围，投资定义解释上的分歧也会影响适格投资的实效。[71]有学者建议对投资特征作出要求，并将特定资产排除在投资定义范围之外。[72]也有学者将投资定义扩大趋势归结为市场逻辑的必然结果，一方面是个人财产自由作为市场经济的起点，市场的运作取决于个人财产的转移和转让，另一方面国家保护私人财产是市场经济的基本要求，符合市场逻辑，才能维护市场秩序和提高市场效率。故不断扩大对于投资的定义和保护范围，尽可能允许更多类型投资运用国际投资条约仲裁符合市场规律，符合国际投资法的核心价值取向。[73]
除了BIT的投资定义实践，ICSID的适格投资实践也对投资定义产生影响，“Salini诉摩洛哥”案确定了适格投资的4个判断标准：资金、资产投入，持续时间，参与经营，促进东道国发展。[74]有学者强调投资定义要充分考量东道国发展这一要素。[75](www.xing528.com)
总体而言，投资定义的范围扩大一方面是因为国际投资条约投资定义条款的设置不严密，另一方面是由于条约解释的扩大倾向。[76]投资定义扩张不但会侵蚀东道国管辖权，而且影响司法审查对国际投资条约仲裁条款效力范围的认定。因此为了公正合理地保障投资者与东道国利益，司法审查机关在审查适格投资争端时，需以“一定的持续时间，定期的利润及回报，承担风险，实质性承诺以及对东道国发展有重大贡献”为标准，同时要确保解释的公正合理性，正确把握适格投资和国际投资条约仲裁条款的效力范围。
除了投资标准外，投资定义是否囊括间接投资也在实践中引起争议，需要司法审查机关公正合理的解释投资定义。例如：在“德国DT公司诉印度”案中，德国DT公司购买印度Devas公司20%的股份，而印度国有企业Antrix因“印度内阁安全委员会”的文件解除与Devas公司的租赁合同，于是德国DT公司对印度提起仲裁，认为其违反公平公正待遇。而印度以DT公司在印度的投资属于间接投资，并非印度与德国BIT的保护范围为由，请求仲裁地法院——瑞士联邦最高法院撤销仲裁裁决。法院首先确定国际投资条约仲裁条款适用于在东道国国土领域内进行的投资，故关键点在于适格投资的理解。然后法院针对投资定义，从文本本身即术语的一般含义进行善意解释，认定间接投资也包括在印度与德国的BIT投资保护范围内。故该投资争端属于国际投资条约仲裁条款效力范围，仲裁庭具有管辖权，拒绝撤销裁决。
此外，国际投资条约对于具体投资争议的溯及力可能存在不同认识，《维也纳条约法公约》第28条将条约不溯及既往发展为国际法的一般原则，但同时不反对缔约方通过明确意思表示对不溯及既往的排除。[77]在不溯及既往的前提下，实践中可能存在具体投资争议在条约生效前发生，但一直持续到条约生效后尚未进入仲裁程序等复杂情形，是否将其认定为国际投资条约仲裁条款效力范围内，也会影响到司法审查。如果可以在国际投资条约中予以明确，则更有利于国际投资条约仲裁条款的司法审查。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
