民法的保护路径：基本原则与债权人保护

民法的保护路径借助民法一般原理，从民法的基本原则、合同法、侵权责任法方面提出了保护路径，具体如下所述：

1.民法基本原则之诚实信用、禁止权利滥用原则。诚实信用原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡，如果股东想利用公司形式从事经营，就应该使公司拥有足够的财产以保持自身的独立人格，在公司资产无法偿还到期债务，而股东又对公司承诺过出资（股东在公司成立时对出资的认缴，由于章程公开，债权人也形成了对这种承诺的信赖），此时股东不及时充实公司资产，就显然没有了经营公司的诚意，使自己的利益和债权人的利益失衡。^[20]

2.合同法之债权人代位权、撤销权和主张合同无效。代位权理论认为股东对公司的出资义务是一种对公司的债务，公司怠于行使对瑕疵出资股东的债权时，公司债权人依债之保全原理可以代位要求股东承担民事责任。合同撤销权针对债权成立之后公司与股东之间约定过长出资履行期限，债权人可以行使介入权请求撤销约定。“一个不可能履行的出资期限实际上意味着无出资义务”^[21]，对公司章程中约定的出资期限超过自然规律以至于确定根本无法履行的，债权人应依《合同法》第52条“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效事由主张章程中期限约定条款无效。(www.xing528.com)

3.侵权责任法之第三人侵害债权。这种观点认为股东不履行出资义务的行为是对公司债权人的侵害，适用第三人侵害债权制度。因为债权与物权、人格权等民事权利一样，均属法律保护之列，具有不可侵性，第三人一旦为不法侵害，其与债权人之间便形成了事实上的侵权损害赔偿关系，理应承担侵权责任。我国《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”，此处所谓“财产权利”，可理解为包括了基于债权的行使而可预期得到的财产利益，该条规定直接为第三人侵害债权制度的适用提供了法律根据。^[22]

综上而言，认缴资本制下债权人的保护主要有公司法、破产法、民法三种路径，公司法路径侧重于公司组织治理结构的内在价值，充分利用公司法规范解释的自足性，在解释是否符合规范意旨以及相关制度不完善甚至缺乏等方面存在缺陷；破产法保护路径有明确的法律规范和对破产债权的特殊保护，其不足在于忽视了股东和债权人对破产的选择权；民法保护路径立基于公司的契约性，契合资本法定向资本章定的转变，但民法的原则性和商法的特殊性使得其适用具有兜底性。一言以蔽之，这些路径符合内在体系的逻辑自洽性，但都忽视了公司“不能清偿到期债务”这一前提。前已述及，股东滥用出资自由，通过章程条款设计让自己根本无法出资、逃避出资，导致公司无法清偿到期债务，这一事实不仅表明债权人利益受到损害，而且公司事实上已经陷入破产境地。学界将侧重点放在了破产使股东提前出资的功能上，而没有判断说明公司是否已经存在破产原因和股东认而未缴出资对判断破产原因的实质影响。公司已经具有破产原因时，债权人和股东对破产都有选择权，股东可以放弃期限利益自愿清偿，债权人也可接受延期清偿。因此，当事人选择破产自然进入破产程序，破产法的债权人保护路径便会适用，其他路径将不会适用；当事人不选择破产，公司不会进入破产程序，债权人可以选择公司法或民法的路径来实现自身利益。