双边投资条约对多边贸易体制的影响研究：管辖权冲突与协调规则

一项政府管制措施的目标是指向贸易还是投资？这个问题在以往国际经济交往及其法律关系相对简单的情况下，似乎不难回答。然而，在经济全球化的背景下，国际贸易与投资之间的一体化程度不断加深，因此，政府管制措施的溢出效应日益明显，并引发识别困境。如果要从根本上避免不同仲裁庭对具有相同事实背景的案件作出对立裁决，最理想的办法当然是由一个统一的国际争端解决机构来处理。然而，这一设想在而在当前国际贸易和国际投资争端解决场所相对分离的当下，其现实可能性要大打折扣。

因此，一个次优的选择便是授予其中的某一个争端解决机构以排他管辖权，NAFTA便是这一方案的实践者它并没有设置一个统一的常设性的争端解决机构，而是针对不同的争端设立了不同的争端解决方式，其中，缔约国之间的反倾销和反补贴争端根据第19章设立的专家组解决，缔约国一方投资者与缔约另一方政府之家的投资争端根据第11章设立的仲裁庭解决，涉及分协定（包括《北美环境合作协定》和《北美劳工合作协定》）的争端根据分协定的相关委员会解决，其他主协定的争端则根据第20章的一般争端解决机制解决。^[102]换言之，这种多个争端解决机制之间的排他管辖是以对争端的定性和法律依据的不同而设置的。然而，WTO与ICSID争端解决机制管辖权冲突的根源便在于，一项政府措施的性质无法清晰地予以界定。此外，由于在投资争端解决过程中，私人处于能动地位，因此，传统上处理国家间争端管辖权冲突的协调规则在协调WTO与ICSID争端解决机制管辖权冲突方面可能无法实现预期目标。

鉴此，笔者认为，恰恰是传统上效力最弱的、诸如未决诉讼和既判力原则这样的协调管辖权冲突的原则，反而可能在国际争端解决机构的自由裁量中发挥比较重要的作用。这是因为，这些原则得到了各国国内法的普遍认可，甚至被认为构成了国际法中的一般法律原则。国际争端解决机构在审理具体案件的过程中，完全可以根据自身享有的自裁管辖权（competence-competence），灵活运用未决诉讼和既判力原则、国际礼让原则等方法，或承认他方管辖权优先，或决定暂时中止程序，等待其他更适宜管辖的机构作出先决裁判后再继续相关程序。在作出此类决定时，可作为考量的因素可包括案件主要争议的性质，国际争端解决机构的专业性，以及其受理案件的先后顺序等。(www.xing528.com)

此外，也是最根本的一个途径是，应当在实体法层面为WTO和ICSID的国际争端解决机构提供统一的尺度。这主要依赖缔约国在当前正在进行的多边贸易谈判以及双边投资条约谈判中实现承诺水平的一致。尤其是在双边投资条约式的双边谈判中，相对弱势的缔约国更容易受到谈判实力悬殊的负面影响，无法清楚界定自身的利益所在，盲目或被迫接受一些具有WTO递增效应的条款。对此，本书在第二章已有相当的论述。在WTO和ICSID争端解决机制的管辖权冲突不可避免的情况下，如何维持被诉国政府在WTO体制下的多边承诺？少数发达国家出于维护自身管制权的考虑，已经在双边投资条约中纳入了一些例外性的规定。例如，美国2004年双边投资条约范本第6条第5款便明确：“本条（指关于征收与补偿的规定——笔者注）不适用于与《TRIPS协定》相一致的知识产权强制许的颁发、撤销、限制或创设行为，只要这些颁发、撤销、限制或创设行为与《TRIPS协定》相一致。”^[103]通过这一规定，与《TRIPS协定》相一致的知识产权强制许可的颁发、撤销、限制或创设行为即便被诉诸ICSID仲裁庭，也不会被认定为构成与双边投资条约不符的强制许可行为，从而有利于将双边投资条约关于强制许可的实体待遇维持在与《TRIPS协定》相一致的水平。以此观之，不妨将此类规定推广至所有可能同时涉及贸易与投资的多边贸易协定，包括《TRIMs协定》、GATS以及《TRIPS协定》等，比如在未来的双边投资条约中设置一个总括性的条款，即“本协定中的任何规定，都不得被理解为使缔约方承担超出其在《TRIMs协定》/GATS/《TRIPS协定》项下的义务，也不得被理解为使其在上述协定下的权利受到损害”。