中国反垄断法豁免制度完善建议

本条对于“农业生产者”“农村经济组织”和“农产品”这些基本的名称术语未做界定。这容易造成在理论研究和实践操作上出现困惑或混乱。所以有必要对它们进行清楚地界定。“农业”是这些名词中最为核心的词汇，对“农业”如何理解，直接决定着对其他相关概念的理解。农业有广义和狭义之分，广义的农业一般指大农业，具体包括种植业、林业、畜牧业和渔业等产业，并包括与其直接相关的产前、产中、产后服务。狭义的农业一般是小农业，其范围大体仅限于种植业。在此，本书认为，农业的概念和范围应参照已颁布的《中华人民共和国农业法》^[16]和《中华人民共和国反垄断法》对农业的豁免精神来进行确定，认为农业是指广义的农业，即包括种植业、林业、畜牧业和渔业等产业在内的“大农业”。这样界定是符合《中华人民共和国农业法》的规定的，并且这样界定是因为上述各个农业产业都是有农业之所以受到反垄断法豁免的特点的，都具有高风险性、过度依赖自然条件性、灵活性差、生产经营者力量分散、组织化程度不高等特征，将农业界定为大农业，更有利于反垄断法关于农业豁免的立法精神的落实，使农业产业得到更好的保护和发展。“农业”的概念和范围界定完毕后，其他概念的界定便相对容易。本书认为“农业生产者”是指从事种植业、林业、畜牧业和渔业这些“大农业”的个人和组织。“农产品”是指种植业、林业、畜牧业和渔业生产的产品。“农业生产组织”，根据《中华人民共和国农业法》的规定^[17]，一般认为包括农村集体经济组织，农业专业合作社，农业企业以及其他从事农业生产经营的组织。关于农业专业合作社，根据《中华人民共和国农民专业合作社法》的规定^[18]，可以对其定义为：农业专业合作社就是指同类农产品的生产经营者或同类农业生产经营服务的提供者、利用者，在农村家庭承包经营基础上，结成自愿联合、民主管理的互助型经济组织，为其成员提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。

关于本条“农业反垄断法豁免”的立法位置的修改完善。农业是一国国民经济发展的基础，是一国政治、经济和社会稳定的前提，其是非常重要的产业。而我国《反垄断法》将对其“豁免”规定在附则之中。这与农业的重要地位不相匹配。本书建议对农业豁免规定也应同知识产权一样，调整至《反垄断法》的总则部分，立法形式亦比照第五条关于“允许经营者集中”的立法模式。

第五十六条规定只有授权性规定，而没有对农业联合或协同行为豁免的进行条件性立法或程序性限制，也没有对农业联合或协同行为滥用的法律限制和限制性规则。本书认为，这不但应在反垄断法以后修改中予以完善，例如我们必须确保农业合作社等组织只能几乎排他性的处理组织成员的农产品，而不能为非成员服务。该组织只能由其成员为自己的利益进行管理，才能实现豁免的立法目的。除此之外，我们还必须通过法律规定来确定对农业豁免事项进行持续监督，以确保竞争的主管机关和法院的监督权力，对于联合或协同行为有过度滥用，限制和排斥竞争，致使市场竞争结构和社会公共利益遭受毁损时，因本条规定的立法目标难以实现，或事与愿违，应当由反垄断执法机构对该豁免事项进行依法撤销。所以本书建议有必要建立严密的农业豁免程序性规定，限制性规定及农业豁免滥用的监督与撤销机制。

【注释】

[1]曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第77页。

[2]曹士兵在此用词为“适用除外”，其本意和本书研究的“豁免”相同。

[3]参考了《中华人民共和国反垄断法》第一条：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”

[4]孙晋：《反垄断法适用除外制度构建于政策垄断的合理界定》，载《法学评论》（双月刊）2003年第3期，第48页。

[5]《中华人民共和国反垄断法》第五十六条规定：农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。

[6]《中华人民共和国反垄断法》第五十五条规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。

[7]王晓晔：《入世与中国反垄断法的制定》，载《法学研究》2003年第2期，第126页。认为：草案第九条关于豁免卡特尔的规定中没有出口卡特尔，这应当视为是一个大缺陷。

[8]1998年《反对限制竞争法》第8条：“（1）不具备第2至7条规定的要件的，联邦经济部部长可以批准协议或决议豁免适用第1条的禁令，但以在例外情况下出于整体经济和公共利益方面的重大事由必须对竞争进行限制为限。（2）某个行业的大多数企业的生存面临某种直接危险时，只有在无法或无法及时采取其他法律上的或经济政策上的措施，并且限制竞争足以消除这种危险时，才能为前款之豁免批准。此项豁免只有在特别严重的个别情况下才是合法的。”(www.xing528.com)

[9]黄勇：《中国反垄断法的豁免与适用除外》，载《华东政法大学学报》2008年第2期，第109页。

[10]第二十条：经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

[11]姜发根：《经营者集中反垄断法控制的实体法论——兼评<中华人民共和国反垄断法（草案）第四章>》，载《安徽广播电视大学学报》2007年第3期，第20页。

[12]晋入勤：《论企业结合反垄断法豁免》，载《金融观察》2004年第5期，第110页。

[13]第二十九条规定：对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

[14]第五条规定：经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。

[15]尚明主编：《<中华人民共和国反垄断法>理解与运用》，法律出版社2007年版，第381页。

[16]《中华人民共和国农业法》第二条规定：本法所称农业，是指种植业、林业、畜牧业和渔业等产业，包括与其直接相关的产前、产中、产后服务。

[17]《中华人民共和国农业法》第二条规定：本法所称农业生产经营组织，是指农村集体经济组织、农民专业合作经济组织、农业企业和其他从事农业生产经营的组织。

[18]《中华人民共和国农民专业合作社法》第二条规定：农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。
农民专业合作社以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。