水电工程合同管理与垫资承包条款分析

【案例背景】

1999年3月，某承包商与某开发公司签署了水电综合工程维修合同，合同共分15项，其中第7项付款方式对承包商极为不利。付款方式规定：本合同为单价承包合同，价款支付以工程量报价表为价款结算依据；合同签订后十五日内业主向承包商支付合同总价的13％的预付款，保证金按承包商向业主交纳的金额在每批产品交付安装单位后，按同等比例一个月内由业主返还承包商；合同项目主要材料进厂投入生产后，业主向承包商支付合同总价20％的进度款；承包商将合同设备运抵现场后，业主向承包商支付该批货款的20％；合同设备交货完毕后一年内业主向承包商支付余下合同余额的55％。

【问题提示】

在建筑市场作为买方市场的条件下，承包商应不应该垫资承包？垫资承包会给承包商带来什么样的影响，会产生什么样的合同后患？

【分析与评价】(www.xing528.com)

本合同中的付款方式，对承包商是极为不利的，可以说整个工程项目从头到尾基本上是承包商垫资完成。按照招投标法规规定，业主在订立施工合同前应具备建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实的条件。但本合同中，业主显然需要承包商垫资。合同生效后，除扣除5％的预付款外，承包商要支付业主8％的履约保证金，如果合同能正常进行，整个工程完毕后，业主只支付了承包商合同总价45％的货款，扣除承包商5％的利润，承包商还要承担50％的垫付资金，因此本合同对承包商是极为不公平的。虽然如此，在本工程项目招标时，有几个企业还是答应业主的合同条件，愿与业主签订合同，这显然是市场恶性竞争的结果。

本合同后来执行的结果是，业主拿到承包商8％的履约保证金后，迟迟不按照合同要求支付材料款，导致工程工期一拖再拖，最后本工程项目业主无力支付工程款，导致该项目停建，虽然最终工程项目业主进行了更换，工程已重新开始进行，但新业主领导不承认、也不承担前任签约的履约保证金及合同条款的违约责任，给承包商留下了一定的隐患。

从法律法规的角度看，对我国建筑市场存在的垫资承包或带承包是不支持的。《中华人民共和国招标投标法》对业主的投资有明确的要求，把有相应的资金及资金来源已经落实作为建设工程施工招标的必备条件，这种规定就是从法律上对建设单位或业主利用买方市场的有利竞争条件，要挟承包商垫资承包进行约束。水利水电工程示范合同文本也规定，发包方应该支付承包商合同总价10％以上的预付款，同样是要求发包方的资金必须到位。从工程合同实施情况看，由于资金不到位造成的合同纠纷是非常突出的，尤其是中小工程或地方工程。承包商在这些资金不到位的工程上吃尽了苦头，投标项目的资金风险仍然是承包商面临的最大风险之一。应不应该垫资承包是承包商经营行为的自主选择，有的承包商为了承揽工程，愿意承担垫资承包的风险，其结果有两个：一是对业主资信好的项目，承包商为业主缓解资金压力，工程完工后承包商可以得到补偿；二是对业主资信差的项目，承包商为业主负债经营，工程不是难以为继，就是工程中途停建，结果工程完工后承包商负债累累。前一种的结果很少出现，大量出现第二种结果，因此承包商应该十分谨慎地对待垫资承包，这个烫手的山芋还是不碰为好。

从上面的合同案例可以看出，承包商在签订合同时要多研究合同条款，对不合理和不公平的合同条款要据理力争，按照公平、公正的原则与业主协商，对于极为不利的合同以及风险极大的合同不参与或尽量避免或加以改善，确保承包商的利益不受损害。