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我国竞争损害证明的改进路径

时间:2023-08-03 理论教育 版权反馈
【摘要】:但是,对于竞争损害的证明,需要做两方面的改进。一方面,效率需要纳入执法机构目前对竞争损害的证明中。在我国执法机构的13起涉及纵向合并的案件中,多起案件都采用了这种间接推测竞争损害可能性的方法,对最终消费者福利的讨论并不多。相对而言,对反竞争行为的后置性调查,则要求执法机构确定性地证明企业行为已经损害了竞争和消费者福利,因而证明竞争损害的要求更高。

我国竞争损害证明的改进路径

从13个涉及纵向合并案件的决定文本来看,执法机构在过去的十年间(2009—2019)逐步积累了丰富的审查经验。对于竞争损害的证明逐步从非结构化框架转向相对结构化的框架。从最近的案件来看,执法机构基本遵从了“相关市场界定+损害竞争的能力+损害竞争的动机+对竞争的影响”这一分析框架。但是,对于竞争损害的证明,需要做两方面的改进。

一方面,效率需要纳入执法机构目前对竞争损害的证明中。就最为常见的投入品封锁而言,首先,执法机构需要证明消除双重边际化是否为合并所特有的(merger specific)。尽管反垄断经济学假设纵向合并可以消除双重边际化,但是,这并不意味着消除双重边际化是此项合并所特有的。如果行业中的其他企业可以通过合同方式消除双重边际化,那么,合并企业也可以这么做。在这种情况下,消除双重边际化就不是此项合并所特有的,因而不能被视为合并分析中的效率。其次,如果消除双重边际化是合并所特有的,那么,就需要量化消除双重边际化。这一数值可以是合并前下游部门支付的投入品价格和上游部门向下游企业提供投入品的边际成本之差。再次,如果完全封锁(拒绝提供投入品)或者部分封锁(提高对手成本)对下游竞争和最终消费者的损害也可以量化,那么,就可以对比这一损害与量化的消除双重边际化的大小。这实际上是在确定,合并在整体上是提高对所有下游企业的投入品成本还是降低投入品成本。对于合并实体的下游部门而言,它因消除双重边际化而降低了投入品成本;而对于下游部门的竞争者而言,它们却因合并实体的封锁策略而支付更高的投入品成本。进一步讲,如果竞争损害小于消除双重边际化,那么,纵向合并原则上是可以获得批准的。在夏皮罗看来,即便竞争损害大于消除双重边际化,如果合并可以带来重大的协同效应(significant synergies),执法机构还需要更全面地比较合并的效果。[55]夏皮罗提出这一分析框架,有助于执法机构在证明了合并实体有能力和动机通过投入品封锁损害竞争后,权衡竞争损害与效率带来的消费者福利。[56]这一框架也适用于客户封锁的情形。比较竞争损害与福利见图4。

另一方面,执法机构需要更加细致地证明纵向合并对消费者福利的影响。在现代反垄断法中,判定企业竞争行为的违法性通常以消费者福利的减损为最终标准。[57]实践中,消费者福利不仅包括获得低价产品、多样化的产品选择等,还包括促进创新。如前所述,在投入品封锁的情形下,可量化的消费者福利是消除双重边际化带来的福利(合并实体因成本降低而对其消费者降价)和封锁策略带来的竞争损害(因完全或者部分封锁而使得若干对手提价,这些提价最终传导给其消费者)之差。当然,并非每一个案件都有足够的数据来量化消费者福利。在无法量化消费者福利的情况下,执法机构可能只能作定性分析,通过对损害竞争的能力和动机的证明,间接推测封锁对竞争和消费者的损害。在我国执法机构的13起涉及纵向合并的案件中,多起案件都采用了这种间接推测竞争损害可能性的方法,对最终消费者福利的讨论并不多。

图4 比较竞争损害与福利(www.xing528.com)

我国实践中的这种方法并非孤例。欧委会在《欧盟非横向合并评估指南》指出,其在评估中会考虑合并的可能反竞争效果,以及有利于消费者的显著效率提升带来的可能促进竞争效果。欧委会会考察多种原因和效果的链条,以确定哪一种最为可能。合并的反竞争效果越接近、越直接,欧委会担忧竞争的可能性就越大。同理,合并的促进竞争效果越接近、越直接,欧委会认为其抵消任何反竞争效果的可能性就越大。[58]

合并审查是前置性的判断拟议合并是否可能实质性减弱竞争,因而执法机构只需要证明拟议合并很有可能弱化竞争,而非确定性地证明其一定会弱化竞争。为了防止这种损害竞争的可能性变为现实,执法机构会同时施加结构救济或者行为救济。相对而言,对反竞争行为的后置性调查,则要求执法机构确定性地证明企业行为已经损害了竞争和消费者福利,因而证明竞争损害的要求更高。尽管两种制度的设置差异可以解释执法机构在证明竞争损害时的不同要求,但是,这并不能佐证执法机构无须在合并审查中弱化对消费者福利影响的证明。具体而言,在数据允许的情况下,尽可能借助经济学计量模型对其进行量化分析;而在数据不充分的情况下,也需要详细说明合并实体在多大程度和范围内可能损害消费者福利。充分的说理分析有助于提升执法机构的权威性和市场的可预期性。

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