股东代表诉讼：不公平损害的证明与救济

股东申请不公平损害救济时，须证明其利益受到或将受到不公平的损害。换言之，股东须证明被诉行为具有损害性和不公平性。

1.损害性

股东首先须证明其利益受到一定的损害。一般而言，这种损害是财务性或金钱意义上的。比如，因不公平行为使得股东所持股票的价值减少或有减少的危险，这种损害可能源于公司资产被挪作他用。证明被诉行为具有损害性较为简单，因为对公司财务有损害的行为，也对公司股份持有者的利益构成损害。^[15]当然，不公平行为的损害性也不一定全部体现为财务性或金钱意义上，在其他情形下仍然可能构成损害性行为。比如将股东逐出管理层或解除其董事职位，这种行为虽完全没有损害其持有股份的价值，但也可能构成损害性。^[16]

2.不公平性

由于公司法并没有对不公平损害这一概念进行解释，因此，所谓“不公平”似乎可由法院依其裁量权进行解释。只要在具体个案中发现有不公平之行为，法官即可认定。这种不确定的标准，一方面反映了法院不愿意对法律赋予他们广泛的自由裁量权作出任何评注，另一方面也反映了英国法院不愿意干涉公司内部事务，尤其不愿意根据事后对某一特定决议所存在的具体情况的认识而对公司管理行为做出第二次评价。^[17]但普通法发展至20世纪90年代，对不公平的认定已形成一定的标准，这种标准并非主观随意，也不是法官仅根据案件特定情况而恣意适用的。如同霍夫曼法官所言：“公平这一概念必须具有司法适用性，且其具体内容的适用须基于理性原则。”^[18]霍夫曼法官提出了认定不公平的两个原则：（1）该行为违反了对公司事务本应如何进行而达成共识的某些条款；（2）对某些规则的适用或适用方式与衡平法上的善意相冲突。^[19]

帕顿（Patten）法官对上述两个原则作了进一步说明：第一，不公平这一概念虽具有客观之聚点，但并不能以此认为其处于真空当中。判断某个行为是否具有不公平性，应将其放置于公司结构这一法律背景进行考量，而这虽通常以公司章程或股东协议为依据，但受制于衡平原则。当坚持执行严格的法定权利会出现不合理的结局时，衡平原则可缓和弱化这种严格的法定权利。第二，一般而言，遵守公司章程和股东协议的行为通常不会构成不公平行为，除非这些协议的执行在某种特别的情况下会造成不公平（inequitable）。第三，虽然不可能详尽列举不公平行为的种种情形，但不公平的判断须遵循已确认和建立的衡平规则，而非以公平这一定义模糊的概念为标准。第四，判断某一行为是不公平的标准，应宽松于根据《1948年公司法》第210条基于公正与公平的理由解散公司的标准。第五，一个通常有效的判断方法是自问对某种权力或权利的行使是否涉及违反当事人之间的协议或协定。^[20](www.xing528.com)

（1）确定不公平的标准之一：违反了关于公司事务应如何进行所达成的协议。判断某个公司事务的进行方式是否给其他股东带来不公平，首先应关注该行为是否违反股东之间已达成的章程或协议。因为这些章程或协议是规范股东权利义务关系的文件，对章程或协议的违反通常是对股东某项权利的侵犯。但并非所有违反公司章程或股东协议的行为均可引起不公平损害之诉，原因在于有些不当行为虽违反章程或协议条款，却不足以产生不公平，比如违反了章程某些细枝末节或技术性的规定。^[21]

章程或股东协议在公司经营过程中可能发生变更，不管是通过明示方式还是默认方式。在此情况下，法官在判断被诉行为是否违反章程或股东协议时，应特别注意章程或协议的条款是否在某种情况下已被变更。此外，如果董事在履行对公司的受信义务时，是怀有恶意或心怀不轨的，也可能违反协议，从而导致不公平损害之诉。霍夫曼法官在Re Saul D Harrison & Sons plc一案中认为，当董事的行为有“不可告人的目的”时，该行为可视为不公平行为。他认为，关于不公平这一概念的理解，经常可以转化为另一个事实的判断，即董事须在股东授权的范围内以公司的整体利益为准，履行受信义务。如果董事或董事会之行为有不可告人之目的，则他们显然已处于股东与公司的契约之外。^[22]尼尔（Neill）法官也同意这一观点，他认为，如董事所为超过授权范围或有不合理、不可告人之目的，则股东可提出不公平损害之诉求。^[23]

此外，有学者指出，不公平行为似乎隐藏着一种潜在规则，即董事行为违反公司章程或股东协议，构成不公平损害的，一般都属于不可批准型行为，即董事所违反的受信义务的行为不能得到批准或认可，因为被认为是不公平的。^[24]但如可被批准或认可，则该行为是否仍可认定为不公平呢？普通法对此回答不太清晰，从上述潜在规则的反证似可推理出，受批准或认可的违反章程或协议的行为不具有不公平性。但霍夫曼法官曾指出，董事会受多数原则保护这一事实并不必然推理出该原则可保护不当行为不受“不公平”的限制，它不能使董事违反受信义务的行为游离于不公平的边界之外。

（2）确定不公平的标准之二：基于衡平原则的考虑。对于大多数纯商业关系的公司而言，股东之间的权利义务关系均体现于公司章程或股东协议，公司事务的管理经营均需遵循这些规约。而对这些规约条款的违反，一般会被视为不公平的损害行为，股东可依此向法院提起诉求。比如一些大规模的公众公司或者上市公司股东，他们之间的关系一般体现在公司章程或股东协议，他们的合理期待或其他要求均可在这些公司宪章中获得支持。因此，对于纯商业公司而言，只要董事行为违反公司宪章条款，则很可能具有不公平性，无须以衡平原则进行判断。此外，对于一些虽非纯商业公司，但股东之间的具体权利义务关系在相关协议有详细规约的，这些公司也可以纯商业公司对待。但对于准合伙型的公司而言，不公平性的判断标准扩展至衡平原则。换言之，在准合伙型的公司中，即使董事所为没有违反章程或协议的规约，如有违反衡平原则，也可能构成不公平损害。值得注意的是，一个公司很可能不会永远是纯商业公司或准合伙公司，二者在经营过程中可能会发生相互转换，本来以纯商业关系设立的公司后来可能会转变为准合伙型的公司。

那何谓准合伙型的公司？威尔伯福斯勋爵（Lord Wilberforce）指出，如公司具有以下任一或多个特征，则可认定为准合伙公司：第一，该团体的组成和经营基于相互信任的个人关系；第二，有协议或默契约定所有成员或部分成员（不排除有部分“沉睡”的成员）参与该团体的经营；第三，股份的转让有严格的限制，如丧失信任或某个成员被免除管理职位，该成员不能随意转让股份。^[25]值得注意的是，上述特征仅仅是准合伙公司的几个共同特征，而非详尽的列举。除此之外，还有其他因素可使公司具有准合伙的性质，甚至就连“准合伙公司”这一概念本身也并不能回答董事行为在何种情况下须受到衡平原则的约束，它仅是“一个有用的简略标签而已”^[26]。