股东代表诉讼与不公平损害救济程序的融合及影响

代表诉讼与不公平损害虽然具有种种不同，但它们目标一致，均以少数股东的利益为依归，通过诉讼方式保护少数股东不受大股东（控制股东）或董事的压迫与诈欺。鉴于这两种救济程序的相似之处，有学者提出，何不将二者“合二为一”，融合在一起。^[34]理由如下：

第一，代表诉讼与不公平损害二者的诉由虽有所不同（前者是以公司受损为诉由，而后者是公司成员利益受到不公平损害），但2003年的两个案例确认了不公平损害救济可以代替代表诉讼，即使公司受损，法院也允许股东提起不公平损害之诉求。^[35]这两个案例的宣判，可谓开启了代表诉讼与不公平损害二者融合的大门，为之扫除了诉由差异的障碍。

第二，在不公平损害的诸多救济措施中，包含了授权股东以公司名义并代表公司提起民事诉讼的救济，这实际上是将代表诉讼作为不公平损害的救济措施之一，既然不公平损害包括代表诉讼的救济，那将二者统一规定，也应无太大障碍。

第三，不公平损害作为保护少数股东利益的制度之一，历来应用广泛，且法院也偏向于接受公司成员以此提起的诉求。相反，代表诉讼长期以来为普通法所不齿，股东提起代表诉讼，不仅须克服程序上的种种障碍，也面临法院不愿接受该种诉求的历史传统，导致代表诉讼的案例很为少见。因此，在一种程序广受欢迎（无论是公司成员还是法院），另一种程序几无存在必要性的情况下，将二者合二为一，将代表诉讼纳入不公平损害的统领之下，并不会影响代表诉讼的实施。(www.xing528.com)

第四，将代表诉讼纳入不公平损害这一制度之下，有诸多优势：首先，可消除二者之间的种种差异。英国对少数股东的保护制度较为繁杂，在股东对选择何种救济措施保障自身利益无所适从的情况下，能够对相关制度进行简化无疑是少数股东的福音。在制度较为完善的情况下，过多的条文规定会造成“法律负担”。假如将法律制度视为社会产品，在法制不发达的国家，这如同供小于求。而在法制较为发达的国家，过多的法律条文则供过于求。显然，无论是前者，还是后者，都不利于社会的整体发展。^[36]其次，将代表诉讼规定在不公平损害制度的条文之下，可集中精力解决不公平损害制度的相关问题，进一步澄清和完成不公平损害制度，使之发挥更大的效果。再次，将两者合一，可提高不公平损害救济的地位，使之成为股东的首选，不致让股东受到损害时不知所措，在诸多保护措施中左摇右摆、犹豫不决。在法院乐意接受不公平损害诉求的传统下，提高不公平损害的地位无疑可更好地保障少数股东的利益。最后，如同霍尔（Hale）所言，如果这两项制度的设置初衷均是为达致同一目的，即通过为股东提供工具，救济因不法行为所造成的损害，以监管董事和管理层的行为，则将二者分开规定并不具有正当性。^[37]

在公司法修改咨询阶段，法律委员会对上述意见颇为重视，也曾考虑过将代表诉讼程序与不公平损害程序合二为一，但最终否定这一建议，理由有三^[38]：第一，在不公平损害之诉中，申请人股东须证明其所受之损害乃是对方以不公平方式所为。而对于代表诉讼而言，排除一些诉讼程序障碍，如原告资格、持股时间或数量要求等之外，原告所要证明的是公司具有诉由，即公司利益受到损害。如将二者合一，则代表诉讼的原告不仅须证明公司利益受到侵害，尚需证明该侵害是以不公平行为方式所造成的。这样一来，不但不会减轻原告的负担，反而会加重原告的诉累，而这显然不符合二者融合的初衷。第二，虽有案例判决，即便公司利益受损，公司成员也可提起不公平损害之诉。但一般而言，不公平之诉主要针对公司成员个人之权利受到侵害，而代表诉讼则源于公司利益受到侵害。如将二者合二为一，可能会混淆个人之权利与公司之利益这两个不同的概念（即使二者本来就没有非常清晰的界线）。从案管（case management）角度看，这会使得诉讼缺乏清晰、核心的聚焦点，同时也会耗费司法资源，付出更大的经济成本。第三，代表诉讼与不公平损害的不同处理对公司债权人的影响也不尽相同。对于代表诉讼而言，因胜诉所得利益归于公司，无疑增加公司偿还债款的能力，有利于保护公司债权人利益。但对于不公平损害而言，法院给予的救济直接针对申请人，在诸多救济措施中，法院可选择任何一种合适的方式解决双方的纠纷，其中当然也可要求被诉求人给予一定的赔偿，而这种救济措施并不会为公司债权人带来任何利益的增进，甚至很可能减少公司偿还债款的能力。这样一来，将二者程序合二为一，明显会为债权人带来负面影响。基于此上述理由，法律委员会最终决定将二者程序分而规之。