股东代表诉讼：防御双重股东诉讼

现代公司所有权和经营权相分离，很多中小股东乃至机构投资者都只是公司的财务投资人，不参与或者没有能力参与公司经营管理，由专业董事来打理公司事务。既然如此，二者就要各司其职，股东不能随意干涉董事的独立经营权。在多层次的公司控制架构中，引入双重股东代表诉讼制度，影响经营的不安定因素也从子公司本身扩展到其任意一个上位公司。适当地对双重股东代表诉讼进行防御，可使公司免受无端诉讼的折磨。

1.明确适格原告的主观要件

此防御措施的目的是在保护母公司中小股东利益与防止无理滥诉之间寻求平衡。前文规定的适格原告的资格仅限于客观方面，但于理论上而言，原告必须基于朴素的正义感代表公司行使权利，主观上必须符合正当目的原则。日本《公司法》中规定的双重股东代表诉讼的适用条件，以及美国很多州的公司法均规定了对原告资格限制的“净手原则”^[50]，都是对原告主观方面的规制。我国可以此为制度蓝本，规定母公司股东在起诉时应能证明自己是代表母子公司利益起诉，若有证据证明原告股东是为了一己私利或他人利益，或存在损害母子公司利益等其他不当行为，则股东不得起诉。不同阶段处理结果不尽相同，在前置程序审查阶段，接受申请机关可阻却代表诉讼；在法院审理阶段，法院应驳回其起诉。

2.赋予公司治理机关阻却代表诉讼的权利

依据上文预设的前置程序规定，履行该程序有两种结果：一是公司对不法侵害人提起诉讼；二是公司拒绝起诉，股东代位公司提起代表诉讼。据此，无论如何都有诉讼途径以保护股东权利；无论公司治理机关以何种理由拒绝起诉，股东均有权起诉。笔者以为，应当在一定情况下赋予两级公司治理机关（即接受前置程序申请机关）在前置程序中阻却代表诉讼的权利。母子公司任何一级治理机关都有此权利，阻却结果有两种，一是调解，二是股东不得起诉，两者都有阻却诉讼的效果。前者是指在潜在诉讼双方（此时还未发生诉讼）同意调解，且能达成一致的情况下，准许公司治理机关对其进行调解，并出具调解书。当然，此调解书不具有法律性质，事后有异议可进行救济。后者是指在特殊情形下，公司治理机关拒绝起诉即排除了股东提起代表诉讼的权利。既然设置了前置程序，就不能将之束之高阁，要赋予公司治理机关一定的实体性权利，也为司法机关分担工作。特殊情况必须是法定情形，如原告基于不当目的起诉、被诉行为符合商业判断规则等。(www.xing528.com)

3.赋予公司中途阻止代表诉讼的权利

在代表诉讼中，真正享有诉权的主体是公司，直接受害人也是公司，公司不应当只是一个旁观者。在诉讼进行中，如果母、子公司能够证明其现在有能力实施与所控诉问题有关的商业决策，公司可以向法院请求终止诉讼。^[51]在这种情况下，法院必须重新审查公司请求，如果母公司或者子公司证据充分，能够证明不需诉讼，通过自身的商业决策能够挽回损失，则可判定终止诉讼；反之，则诉讼继续。这一措施看似对原告股东不利，但却有很大实际意义。公司比法院更清楚公司所受损失为几何，比法官更明白公司如何经营，能够挽回损失、平息双方矛盾不正是诉讼的最高目标吗？

4.适用商业判断规则

双重代表诉讼是对公司独立人格的进一步突破，为尊重公司的自治性，在适用时相比单一代表诉讼更应谨慎。为遏制好事且贪利的股东利用该制度冲击公司的正常经营活动，应适用商业判断规则保护公司董事或其他决策人员。商业判断规则是英美法国家判断董事是否违反注意义务的标准，是指董事或其他公司高管在进行商业决策时，只要尽到了理性管理人的注意义务，并以股东和公司最大利益为宗旨，即使客观上造成了公司损失，也可免于赔偿责任。在双重股东代表诉讼的前置程序审查和法院审理中，两级公司和法官理应考虑到市场的瞬息万变，董事决策不可能万无一失，将被告董事之行为纳入商业判断规则之范围。当然，该规则的应用有几点值得细究。第一，商业判断规则的适用对象为董事和其他公司高管，而双重股东代表诉讼的被告范围却不限于此，因此该规则在双重股东代表诉讼的应用也限于被告为公司内部人员时。第二，商业判断规则适用于董事注意义务而非忠实义务，若被告董事之侵害行为涉及忠实义务则不可适用。对董事会而言，任何金钱性质的“金色降落伞”都比不上制度形成的“万能降落伞”。