金融犯罪论：操纵证券、期货市场罪的认定

（一）罪与非罪的界限

操纵证券、期货市场罪是证券、期货市场中常见的一种犯罪，但由于该罪是一种较为复杂的涉及证券、期货等专业知识、专门性法律制度的经济犯罪，因此，司法实践中如何认定该罪，如何区分罪与非罪的界限是个难点。根据刑法和有关行政法规，主要应从以下方面进行把握：

1.看行为人主观上是否出于操纵证券、期货市场的直接故意，是否具有牟取不正当利益或转嫁风险、减少损失的目的。一般情况下，操纵行为本身就足以证明行为人具有本罪的犯罪故意和目的，易于认定。以证券交易为例，单独操纵者在较短时间内甚至在一天之内，对同一种股票反复买进卖出，上市公司以巨额资金购买本公司股票、抬高交易日收盘价格，多次操纵市场，经过行政处罚但仍不改正，等等。但某些或者说更多的操纵证券交易价格行为，是否出于操纵的故意，却不易认定。例如，联手操纵，相互对敲，通过不同经纪人自买自卖等，在形式上与合法的交易并无区别，具有很大的欺骗性、隐蔽性。对于这类行为，认定行为人是否具有操纵证券交易价格的故意，可同时考察以下情况：①行为人是否因此而直接获取了巨额利润，或减少了损失、转嫁了风险；②行为人以前曾实施过同样的行为，避免了损失或获取了非法利润；③有他人证实行为人散布谣言诱导他人炒作股票，制造股价暴涨或暴跌；④有他人证言和交易记录证明行为人买卖证券的价格、时间、方式，系事先与他人约定而进行的相互买卖或虚买虚卖。

2.正确划分违规操作行为与犯罪的界限。构成操纵证券、期货市场罪的各种操纵行为在实际中非常复杂，这些行为都可能与合法行为互相交错，或者以合法交易行为作为掩护来进行，使操纵行为的合法与非法、一般违法与犯罪的界限模糊不清。操纵市场行为无疑都属于违规行为，但并非所有的违规操纵行为都构成犯罪，只有那些危害程度较大，达到非以刑罚加以制裁不可的程度即法定的“情节严重”的操纵行为才构成犯罪。总之，要十分仔细地综合判断，不能任意扩大或缩小构成犯罪的范围，不能造成证券、期货市场上人人自危，或使证券、期货价格变成一潭死水。因为适度的投机、适度的活跃市场，也是证券、期货市场所必需的。(www.xing528.com)

3.准确把握全案情节，认定罪与非罪。全案情节严重与否，应从以下几方面来考察：①行为人主观恶性之深浅，是初犯、偶犯，还是常犯、累犯；②行为人实际牟取利益或避免损失之大小，受损失的投资者人数多少、损失大小；③行为人实施操纵行为的具体手段、方式对证券、期货市场秩序的破坏是否严重，是否还有其他违法犯罪行为，如资金来源是否正当等。

（二）此罪与彼罪的界限

操纵证券、期货市场罪与编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的界限。本罪与编造并传播证券、期货虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪在犯罪构成上有许多相同或相似之点。主要区别是：①犯罪主体上，本罪属一般主体，而诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的主体限定为证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或证券、期货监督管理部门的工作人员，属于特殊犯罪主体。②主观上三罪均由故意构成，但本罪不仅要求行为人出于故意，而且具有获取不正当利益或者转嫁风险之犯罪目的。③客观方面，本罪行为人通过法定的列举式的各种违法操作行为，重在操纵证券、期货市场；编造并传播证券、期货交易虚假信息罪则是行为人编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息，重在扰乱证券、期货市场；而诱骗投资者买卖证券、期货合约罪是行为人故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，重在诱骗投资者买卖证券、期货合约。④危害结果上，本罪要求行为人所实施的各种操纵市场行为达到情节严重程度，而编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪要求行为人所实施的行为必须造成严重危害后果。