合同成立：要约与承诺的法律效力

一、合同成立的意义

（1）解决合同是否存在的问题。

（2）是区分违约责任和缔约过失责任的根本标志。

（3）合同成立与合同生效紧密联系。

二、合同成立的要件

（1）订约主体存在双方或多方当事人。

（2）订约主体对主要条款达成合意。

（3）合同成立应具备要约和承诺阶段。

订立合同的主体：

（1）当事人要具备相应的民事权利能力。

（2）当事人要有相应的民事行为能力（详见第2板块法律基础部分）。

（3）当事人的代理人可代为签订合同——委托代理、法定代理、指定代理等。

三、要约与承诺

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第 13 条规定：“当事人订立合同，采用要约、承诺方式。”要约与承诺，是当事人订立合同必经的程序，也即当事人双方就合同的一般条款经过协商一致并签署书面协议的过程。

（一）要 约

1. 要约的概念

《合同法》第 14 条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

要约是一种法律行为。它表现在规定的有效期限内，要约人要受到要约的约束。受要约人若按时和完全接受要约条款时，要约人负有与受要约人签订合同的义务。否则，要约人对由此造成受要约人的损失应承担法律责任。

2. 要约邀请

《合同法》第 15 条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

3. 要约生效

《合同法》第 16 条规定：“要约到达受约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”

4. 要约撤回与要约撤销

要约撤回《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”

要约撤回，是指要约在发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约的约束力一般是在要约生效之后才发生，要约未生效之前，要约人是可以撤回要约的。

要约撤销《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”

要约撤销，是指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约虽然生效后对要约人有约束力，但是，在特殊情况下，考虑要约人的利益，在不损害受要约人的前提下，要约是应该被允许撤销的。但是，《合同法》第19条规定：“有下列情况之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。”

5. 要约失效

《合同法》第 20 条规定：“有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。”

（二）承 诺

l. 承诺的概念

承诺，是指合同当事人一方对另一方发来的要约，在要约有效期限内，作出完全同意要约条款的意思表示。《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”

承诺也是一种法律行为。承诺必须是要约的相对人在要约有效期限内以明示的方式作出，并送达要约人；承诺必须是承诺人作出完全同意要约的条款，方为有效。如果受要约人对要约中的某些条款提出修改、补充、部分同意，附有条件或者另行提出新的条件，以及迟到送达的承诺，都不被视为有效的承诺，而被称为新要约。

2. 承诺具有法律约束力的条件

承诺须由受要约人向要约人作出。非受要约人向要约人作出的意思表示不属于承诺，而是一种要约。

承诺的内容应当与要约的内容完全一致。承诺是受要约人愿意接受要约的全部内容与要约人订立合同的意思表示。因此，承诺是对要约的完全同意，也即对要约的无条件的接受。

承诺人必须在要约有效期限内作出承诺。《合同法》第 28 条规定：“受要约人超过承诺期限发出的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”

3. 承诺的方式、期限和生效

承诺的方式 《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”

“通知”的方式，是指承诺人以口头形式或书面形式明确告知要约人完全接受要约内容作出的意思表示。“行为”的方式，是指承诺人依照交易习惯或者要约的条款能够为要约人确认承诺人接受要约内容作出的意思表示。

承诺期限 《合同法》第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：①要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；②要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限到达。”

承诺生效 《合同法》第 25 条规定：“承诺生效时合同成立。”承诺生效与合同成立是密不可分的法律事实。承诺生效，是指承诺发生法律效力，也即承诺对承诺人和要约人产生法律约束力。承诺人作出有效的承诺，在事实上合同已经成立，已经成立的合同对合同当事人双方具有约束力。

4. 承诺撤回、超期和延误

承诺撤回 《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”承诺的撤回，是指承诺人主观上欲阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回，但不能因承诺的撤回而损害要约人的利益，因此，承诺的撤回是有条件的，即撤回承诺的通知应当在承诺生效之前或者与承诺通知同时到达要约人。

承诺超期 承诺的超期，也即承诺的迟到，是指受要约人主观上超过承诺期而发出的承诺。迟到的承诺，要约人可以承认其效力，但必须及时通知受要约人，因为如果不及时通知受要约人，受要约人也许会认为承诺并未生效或者视为自己发出了新要约而希望得到要约人的承诺。

承诺延误 是指承诺人发出承诺后，被外界原因而延误到达。“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”

5. 受要约人对要约内容的实质性变更和承诺对要约内容的非实质性变更

受要约人对要约内容实质性变更。《合同法》第 30 条规定：“承诺的沟容应当与要约内容一致。受要约人对要约的内容作出实性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

承诺对要约内容的非实质性变更，是指受要约人在有关合同的标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等方面以外，对原要约内容作出某些补充、限制和修改。如承诺中增加有建议性条款、说明性条款，以及在要约人的授权范围内对要约内容的非实质性变更。

承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

以下是一典型案例分析：

某市食品公司因建造一栋大楼急需水泥，基建处向本市的青锋水泥厂、新华水泥厂和建设水泥厂发出函电。函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电后，都先后向食品公司回复了函电，在函电中告知了他们备有现货，且告知了水泥的价格。建设水泥厂在发出函电的同时，派车给食品公司送去了50吨水泥。在该批水泥没有到达食品公司之前，食品公司得知新华水泥厂的水泥质量比较好，且价格比较合理，因此，向新华水泥厂发出函电：“我公司愿意购买贵厂100吨150型号的水泥，盼速发货，运费由我公司承担。”在发出函电后的第二天上午，新华水泥厂回函告知已准备发货。下午，建设水泥厂将50吨水泥送到。食品公司告知建设水泥厂，他们已经决定购买新华水泥厂的水泥，因此不能接受建设水泥厂送来的水泥。建设水泥厂认为，双方之间的合同已经签订，拒收货物就构成违约。最后双方协商不成，建设水泥厂向法院提起诉讼。

1. 食品公司向三家水泥厂发函的行为属于什么行为？为什么？

2. 三家水泥厂向食品公司回函的行为属于什么行为？为什么？

3. 建设水泥厂与食品公司的合同是否成立？为什么？

四、缔约过失责任(https://www.xing528.com)

（一）缔约过失责任的概念

缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因一方或者双方的过失行为，致使预期的合同不成立，被确认无效或者被撤销，从而导致另一方当事人信赖其合同能够有效成立而受到损失时，有权要求相对人承担相应民事责任，赔偿基于此项信赖而发生的实际损失，所应承担的民事责任。缔约过失责任不同于违约责任。

（二）缔约过失责任的构成要件

1. 缔约过失责任发生在合同订立过程中

缔约过失行为的出现，是发生在当事人之间洽商合同订立的过程中，也即双方作出订立合同的意思表示，但是合同尚未成立。

2. 缔约人一方主观上有过错行为

当事人的过错行为，包括主观上的故意行为、过失行为而引发合同不成立。

3. 缔约人另一方受到实际损失

实际损失是构成缔约过失责任的前提条件，也即缔约人一方基于对另一方的信赖，能够订立有效的合同，却因对方的过错行为，致使合同不能成立，而造成损失，有权依法得到保护，而追究对方的缔约过失责任。

4. 缔约当事人一方有过错行为与另一方当事人的损失之间存在因果关系

缔约过程中，当事人一方的过错行为与当事人另一方的损失之间在客观上有因果关系，是承担法律责任的前提条件之一。缔约过失责任人承担其行为造成相对人实际损失的法律责任，不属于合同中的违约责任，而是因其订约中的过错行为违反了法定的合同义务形成的因果关系。

（三）关于缔约过失责任的法律规定

《合同法》第 42 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（1）假借订立合同，恶意进行磋商。

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”

《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用，泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

以下是一典型案例分析：

张某经营一个幼儿园。由于入园的孩子不断增加，原来的教室很拥挤。计划将幼儿园扩大。王某长期在外经商，自己经营一家企业。在2000年5月初回到家乡，听说朋友张某扩建幼儿园资金不足，正在四处筹集资金，便主动提出愿意借款80万元。二人在同年5月25日经协商，确定了资金到位的时间和开工的时间。王某提出其借款将在7月初到位，在此之前张某可作好开工准备工作，包括准备必要的配套资金。

同年 6 月中旬，张某将原有做幼儿园四间平房拆除，在外租房临时使用，并于 6 月底向一家信用社贷款40万元，期限为1年。7月初，张某找到王某催要借款。王某提出因其生意亏本无力支付。张某提出可以减少借款，但王某表示仅能借10万元。为此，双方不能达成协议，张某将王某告到法庭，要求王某履行诺言，否则赔偿张某的损失。王某辩解称，双方并没有签订书面合同，他没有义务必须借款，至于张某遭受的损失是由于其自己的原因造成，他不应该承担任何责任。

你支持谁的观点？

五、合同的形式

合同的形式，是指合同当事人双方对合同的内容、条款经过协商，作出共同的意思表示的具体形式。

《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容地形式。”

合同书，是指记载合同内容的文书，合同书有标准合同书和非标准合同书之分。标准合同书指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能表示全部同意或者不同意的合同书；非标准合同书指合同条款完全由当事人双方协商一致所签订的合同书。

信件，是指当事人就要约与承诺所作地意思表示的普通文字信函。

数据电文，是指与现代通信技术相联系，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等。

因此，书面与口头形式都是合同的形式（小芳借给小美1 000元的口头协议？）

（1）书面形式：优点：有据可查，发生纠纷便于举证，便于分清责任。

（2）口头形式：当事人无约定、法律未规定特定形式的合同，可采用口头形式。

优点：简便易行，即时清结。

缺点：发生纠纷难以取证，不易分清责任。不能即时清结的和合同标的额较大的合同，不宜采用。

六、合同的一般条款

合同的一般条款，即合同的内容，是指由合同当事人约定的合同条款。《合同法》第 12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：①当事人的名称或者姓名和住所；②标的；③数量；④质量；⑤价款或者报酬；⑥履行期限、地点和方式；⑦违约责任；⑧争议解决的方式。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”

1. 当事人的名称或者姓名和住所

当事人的名称或者姓名，是指法人和其他组织的名称，或者自然人的姓名，住所是指其主要办事机构所在地。

2. 标 的

标的，是指合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。即合同法律关系的客体。标的可以是货物、劳务、工程项目或者货币等。依据合同种类的不同，合同的标的也各有不同。

3. 数 量

数量，是计算标的的尺度。它把标的定量化，以便确立合同当事人之间的权利和义务的量化指标，从而计算价款或报酬。签订合同时，应当使用国家法定计量勒）做到计量标准化、规范化。如果计量单位不统一，一方面会降低工作效率，另一方面也会因发生误解而引起纠纷。

4. 质 量

质量，是标的物内在特殊物质属性和一定的社会属性，是标的物性质差异的具体特征。它是标的物价值和使用价值的集中表现，并决定着标的物的经济效益和社会效益，还直接关系到生产的安全和人身的健康等。因此，当事人签订合同时，必须对标的物的质量作出明确的规定。标的物的质量，有国家标准的按国家标准签订，没有国家标准，而有行业标准的按行业标准签订，或者有地方标准的按地方标准签订。如果标的物是没有上述标准的新产品时，可按企业新产品鉴定的标准（如产品说明书、合格证载明的），写明相应的质量标准。国家鼓励企业采用国际质量标准。

5. 价款或者报酬

价款，通常是指当事人一方为取得对方出让的标的物，而支付给对方一定数额的货币。报酬，通常是指当事人一方为对方提供劳务、服务等，从而向对方收取一定数额的货币报酬。在建立社会主义市场经济过程中，当事人签订合同时，应接受有关部门的监督，不得违反有关规定，扰乱社会经济秩序。

6. 履行期限、地点和方式

（1）履行期限，是指当事人交付标的和支付价款或报酬的日期。也就是依据合同的约定，权利人要求义务人履行义务的请求权发生的时间。合同的履行期限，是一项重要条款，当事人必须写明具体的履行起止日期，避免因履行期限不明确而产生纠纷。倘若合同当事人在合同中没有约定履行期限，只能按照有关规定处理。

（2）履行地点，是指当事人交付标的和支付价款或报酬的地点。它包括标的交付、提取地点，服务、劳务或工程项目建设的地点，价款或报酬结算的地点等。合同履行地也是一项重要条款。它不仅关系到当事人实现权利和承担义务的发生地，还关系到法院受理合同纠纷案件的管辖地问题。因此，合同当事人双方签订合同时，必须将履行地点写明，并且要写得具体、准确，以免发生差错而引起纠纷。

（3）履行方式，是指合同当事人双方约定以哪种方式转移标的物和结算价款。履行方式应视所签订合同的类别而定。例如，买卖货物、提供服务、完成工作合同，其履行方式均有所不同。此外在某些合同中还应写明运输、包装、结算方式等，以利于合同的完全履行。

7. 违约责任

违约责任，是指合同当事人约定一方或双方不履行或不完全履行合同义务时，必须承担的法律责任。违约责任包括支付违约金、偿付赔偿金以及发生意外事故的处理等其他责任。法律有规定责任范围的按规定处理；法律没有规定责任范围的，由当事人双方协商议定办理。

8. 争议解决的方式

争议解决的方式，是指合同当事人约定在合同产生争议时，采取什么方式解决争议。我国解决合同争议采取“或裁或审”制度，选择何种方式应在合同中加以约定。特别是仲裁方式，若没有约定，双方产生争议后又没有达成仲裁协议，只能通过诉讼方式解决争议。