适用基本原则填补“隐藏法律漏洞”表现为修正既有的法律,为其添加限制性规定,因此我国学者也将其称为“法律修正”或“法律限制”功能。[47] 诚信原则是否具有法律修正功能,学界尚未达成共识。我国学界对修正功能的问题意识系受日本法影响,对诚信原则的修正功能采取较为保守的态度。[48] 诚然,日本学界存在“否定说”,如石田穰认为,诚信原则仅有法律漏洞补充的机能,没有修正制定法的机能,不得以诚实信用原则排除现行法规定之适用。[49] 理由如下:①为了维护法律的权威;②防止法官滥用诚实信用原则,借诚实信用原则之名而任意解释法律,反于依法裁判之基本原则。但亦有日本学者持“肯定说”,如山本敬三认为,由于规则或多或少地带有一般性的性格特征,因此原封不动地适用规则,可能会出现产生不当的结果,诚信原则的修正功能,在此发挥着重要作用。[50]
谢怀栻教授曾在讨论合同法的立法方案时,建议规定诚信原则的修正功能:“法院在裁判案件时,如无具体条文可以适用,或适用具体规定所得到的结果显然违反社会正义,则可以不适用该具体规定而适用基本原则。为避免基本原则的滥用,可规定法院于直接适用基本原则裁判案件时,应报经最高法院核准。”[51] 梁慧星教授亦从此说,认为以“担心诚实信用原则之滥用,损及法律的安定”为由,否定诚信原则的修正功能并不妥当,因为“明知现行规定属于恶法,其适用结果将违背法律正义,即借口维护法律安定性而仍予适用,致当事人遭受不公正之效果,终难免有因噎废食之讥。”[52]
比较法上,《德国民法典》第242 条所规定的诚信原则具有对既定法的修正功能(KorrekturvorhandenenRechts)。[53] 这一功能的危险在于:立法者的决定很可能会被修正功能架空,违背了法官受法律约束的原则,严重损害法律的安定性。[54] 但即便如此,德国学界并未否定诚信原则的修正功能,认为可以通过严格适用诚信原则来防范,只有在极其例外的情况下才能发挥诚信原则的修正功能。[55] 与德国法不同,《瑞士民法典》第2 条分别规定了诚信原则与禁止权利滥用原则,诚信原则仅具有解释和补充功能,而禁止权利滥用原则具有修正功能。[56] 除少数国家外,诚信原则的修正功能为大陆法系国家所普遍接受。[57](www.xing528.com)
无论我国学界是否承认修正功能,在客观上,“隐藏的法律漏洞”始终都是存在的,如果学界不承认修正功能,法官很有可能在面对此种漏洞时,借“目的论限缩”之名,行“法律修正”之实。[58] 例如,《中华人民共和国保险法》第16 条规定了解除权的除斥期间,该规定的目的不仅在于敦促权利人及时行使权利,还在于维护法律关系的稳定状态。[59] 但实践中有法院仅依据前者进行目的性限缩,忽略了后者。[60] 这里法官进行的就不是目的性限缩,而是法律修正。
而且与法律修正相比,目的性限缩更为简便,看起来也更加“忠于法律”。[61] 这更会造成诚信原则的滥用,因为前者只需要法官合理论证即可,而法律修正存在极为严格的方法论限制,司法者要想进行“法律修正”,首先应证明存在法律漏洞,之后要在充分说理的情况下将基本原则具体化为规则,此时方能从事“法律修正”。[62] 有鉴于此,应承认诚信原则的修正功能,并发展出成熟的方法论原理,以此避免诚信原则的滥用。
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