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物权法第2版:财团抵押与浮动抵押的不同之处

时间:2023-08-04 理论教育 版权反馈
【摘要】:并将抵押协议与抵押标的一并登记,才能使浮动抵押具有排他效力和优先效力。由于不受抵押权客体特定性原则的限制,浮动抵押设定后,企业财产仍可自由流动,这对企业的经营无疑具有积极意义。同时,在浮动抵押与其他固定担保发生竞合时,一般情况下,浮动抵押的效力总是弱于其他固定担保,因而,对其他担保权人的利益也不会造成损害。

物权法第2版:财团抵押与浮动抵押的不同之处

从财团抵押的主要特征可以看出,财团抵押在现代企业融资担保实践中,可谓利弊参半。就其利的方面而言,主要有三:一是财团抵押将企业财产视为一个整体,以财团的形式设定抵押,更能发挥担保物的价值,增强企业的担保能力,有利于企业融资。二是财团抵押只就企业的整体财产进行一次抵押登记,这不仅避免了登记手续的繁琐,而且减少了登记费用,降低了抵押成本。三是财团抵押坚持抵押标的的特定性原则,对于抵押权人来说,能够准确预测抵押物的范围和价值,有利于充分保障其债权的实现。就其弊的方面而言,主要有三:一是适用主体的有限性。在民商分立国家,财团抵押是为了满足商人的融资需求而创设的商事担保,因而,只有在商事交易中才能采用。同时,为了确保担保财产的确实性,并非一切商事主体都能采用此类担保方式,只有具有法人资格的公司才能成为财团抵押的主体。这就限制了财团抵押的适用范围。二是财团抵押在设立时,就必须将抵押物的范围和价值特定化。这虽然有利于抵押权人预测抵押物的价值,但却限制了抵押人对抵押物权利的行使,特别是对抵押物的处分权的行使几乎不可能,企业的正常经营不可避免地会受到影响。三是财团抵押的登记是采用制作抵押财产目录清单的方式,将抵押财产的目录清单附在抵押登记簿中,这对于中小企业来说,可能不会感到不便,但对规模较大的企业就会感到繁杂。

正是由于财团抵押存在上述弊端,日本在承认财团抵押的同时,又以英美法国家的浮动抵押制度为蓝本,于1958年颁布了《企业担保法》。浮动抵押(floating charge)制度始创于19世纪的英国,是英国衡平法上的一种担保制度。该制度在大多数英美法国家被广泛运用,并为非普通法系的荷兰、挪威、俄罗斯和日本等国所接受。[140]浮动抵押与财团抵押有十分相似的一面,它们都是企业在融资实践中所采用的一种以企业的整体财产为客体的担保方式。但二者在如下方面存在明显差异:

(1)抵押标的的范围不受限制。在财团抵押中,虽然抵押物为企业各类财产的集合,但受特定性原则的限制,无法特定化的财产是不能纳入财团范围的。而浮动抵押则不受此限制,它既包括公司的不动产、动产和无形资产,也包括在财团抵押中,被排除在财团之外的无法特定化的财产,如公司的应收款项(trade debt receivable)、半制成品、商业信誉(good will)等,均被纳入了抵押财产的范围。[141]

(2)抵押标的具有浮动性。这是浮动抵押的最本质特点。所谓浮动性,是相对于特定性、固定性而言的。在英美国家的实践中,浮动性具有三层含义:一是抵押物的范围不特定。它既包括抵押人现有的财产,也包括抵押人在抵押期间取得的财产。二是抵押标的的形态经常变化。如抵押期间,抵押物的形态可以从货币转变为实物,也可以从实物转变为货币。三是抵押物的范围并非永远浮动,最终会特定下来,但这不是在抵押权设立时,而是在封押(crystallisation)时。换言之,是在抵押权实现时,抵押物的范围和价值才会特定下来。因此,封押前已流出企业的财产,自动退出抵押物的范围,不再受抵押权效力的拘束;抵押设立后流入企业的财产,自动成为抵押物的组成部分,无须办理变更登记手续。这与财团抵押对客体的特定性要求是完全不同的。(www.xing528.com)

(3)就浮动抵押的公示而言,虽然与财团抵押一样,也采取登记的公示方法,但登记公示既不是浮动抵押的变动要件,也不能使浮动抵押产生与固定抵押一样的排他效力和优先效力,只能起到证明企业财产上有浮动抵押存在的效果。[142]要想使浮动抵押产生排他效力和优先效力,浮动抵押当事人在抵押协议中,应当增加一个限制性条款,规定“由此产生的担保是浮动的,借款方不得随意再以担保物进行同等于或优先于本贷款的担保。”并将抵押协议与抵押标的一并登记,才能使浮动抵押具有排他效力和优先效力。

(4)浮动抵押的排他效力很弱。这主要表现在两个方面:一是在同一标的上既有浮动抵押,又有固定抵押时,除非存在特别的约定,否则,不论设定的时间先后如何,固定抵押均优先于浮动抵押。二是在同一标的上先后设立数个浮动抵押时,抵押权人的受偿顺序取决于浮动抵押的封押时间,而不取决于抵押权的设立时间。这与财团抵押的效力确定是完全不同的。

与财团抵押一样,英美法的浮动抵押制度也是优点与缺陷并存,就其优点而言,将价值不特定的财产纳入浮动抵押物的范围,增强了企业的担保能力。由于不受抵押权客体特定性原则的限制,浮动抵押设定后,企业财产仍可自由流动,这对企业的经营无疑具有积极意义。同时,在浮动抵押与其他固定担保发生竞合时,一般情况下,浮动抵押的效力总是弱于其他固定担保,因而,对其他担保权人的利益也不会造成损害。就其缺陷而言,由于抵押标的的浮动性,抵押设立后,企业财产仍可以从抵押物中自由流出,这不仅使抵押登记形同虚设,而且对抵押权人的债权实现构成威胁。浮动抵押的排他效力很弱,这对浮动抵押权人来说,也是极为不利的。正因如此,出于维护交易安全的考虑,多数大陆法系国家并不认同浮动抵押制度。即使像日本这样承认浮动抵押的国家,在借鉴这一制度时,也不得不依据大陆法的理论对之加以改造后,才在立法上加以规定。这种改造主要是限制浮动抵押的适用主体,明确规定浮动抵押仅适用于公司债的担保,个人、独资商号、合伙商号均不得采用此种担保方式融资。这主要是考虑到公司财产要受公司资本三原则(资本确定、资本维持和资本不变)的制约,在公司存续期间,其资产不会有太大变化,有较好的商业信誉。同时,公司财务公开制度也便于债权人对其经营状况及时进行监督。因此,允许公司采用浮动抵押制度,可以最大限度地克服抵押标的的浮动性给债权人带来的不利影响,易于为债权人所接受。而其他主体由于在资产经营和财务制度方面缺乏必要的约束和监督机制,在浮动抵押设立后封押前,一旦抵押人抽逃资产,则抵押权人的债权清偿将会落空。这是不允许公司以外的其他企业和个人采取浮动抵押的主要原因。

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