利用国际合作解决跨国商业贿赂的司法管辖问题

《联合国反腐败公约》确立了各国司法管辖行使的基本准则，亦即在遵循一般国际法准则前提下，各成员国可根据本国法律规定行使任何刑事管辖权，体现对各国司法管辖和国际法基本准则的充分尊重。尽管完全避免或解决跨国商业贿赂犯罪的司法管辖冲突是无法实现的，但可以通过确立一些原则最大限度地惩治跨国商业贿赂，促进国际公平竞争环境的形成，具有迫切的现实需求。实践亦证明，单纯通过一国解决跨国商业贿赂犯罪是不现实的，必须在国际合作中采取灵活策略，努力谋求共识，积极应对反跨国商业贿赂行为司法管辖的扩张趋势。

（一）国际公约对跨国商业贿赂犯罪司法管辖的规定

1.立法层面：司法管辖的确立

各反腐败国际组织亦认识到了跨国商业贿赂犯罪司法管辖的积极冲突问题，均设立专门条款进行规定。概括来讲，对跨国商业贿赂犯罪司法管辖的冲突，《联合国反腐败公约》等重要反腐败国际公约中均作了详细规定，其共同点在于均表现了对一国的司法主权的尊重。该公约“管辖权”条款最后一款规定“不妨碍成员国适用其国内法所确立的对其他刑事管辖权规则”；各公约的不同之处只是在对属地管辖、属人管辖、保护管辖等管辖原则的强制性要求上有所不同。具体表现为：《联合国反腐败公约》将属地管辖规定为强制性要求，将属人管辖、保护管辖规定为选择性要求；[32]欧洲委员会《反腐败刑法公约》将属地管辖、属人管辖、保护管辖均规定为强制性要求；[33]《OECD反行贿公约》同样规定了属地管辖的强制性义务，对属人管辖则是在国内法对本国公民进行境外犯罪进行规制前提下，要求进行强制性管辖；[34]美洲国家组织《美洲反腐败公约》则对属地管辖规定为的强制性要求，对属人管辖规定为选择性要求，未规定保护管辖。[35]

2.司法层面：或引渡或起诉

“或引渡或起诉”（aut dedere aut judicare）通常被规定在多边或双边条约中，规定一国对司法管辖范围内的犯罪，要么引渡要么起诉的选择性义务。将引渡和起诉这两种性质截然不同的刑事司法制度予以并列的目的是实现惩治某类犯罪的国际合作。《联合国反腐败公约》第44条第11款也规定了“或引渡或起诉”原则，要求如果被指控犯罪在一缔约国内而仅以为本国国民为由不引渡，就有义务在被请求引渡时不加延误地起诉。细加比较，两公约在不引渡的限制上有所不同，《海牙公约》适用于“不引渡”的情形，不管拒绝引渡的理由是什么；《联合国反腐败公约》则仅适用于“本国国民不引渡”的情形。《联合国反腐败公约》第44条第5款还规定了各成员国之间并非一定具有相互引渡的义务。可见，《联合国反腐败公约》对“或引渡或起诉”的义务性要求较低。欧洲委员会《反腐败刑法公约》第17条第2款也规定了“或引渡或管辖”，即在并非仅依国籍拒绝引渡时，应“采取根据公约确立的对刑事犯罪的司法管辖所必需的措施”，实际也是指“或起诉”。

（二）跨国商业贿赂犯罪司法管辖冲突的协调(https://www.xing528.com)

在处理司法管辖竞合与冲突时，应当特别考虑“公正司法”的基本要求，从便于搜集证据、查清案件真相，便于保障诉讼当事人行使诉讼权利，便于及时、高效地处理案件的角度，通过协商与合作，选择、安排和协调司法管辖的行使问题，以便更加准确、快捷、有效地追诉跨国商业贿赂犯罪，既维护各方主权和利益，又达到震慑效果，实现犯罪预防的目的。具体到跨国商业贿赂犯罪的司法管辖协调，本书认为应当考虑以下基本原则：

（1）属地管辖优先。属地管辖为强制性原则，国籍管辖则是任意管辖，若二者发生冲突，犯罪地国对犯罪具有优先管辖权。在对跨国商业贿赂犯罪的管辖中，这种优先管辖权有三方面含义：首先，犯罪地国对于本国领域内发生的且犯罪行为人在其管辖权所及范围内的犯罪行为，不论行为人是否为本国国民，都可以按照本国法律确立任何刑事管辖权。其次，在犯罪地国境外发现犯罪行为人时，犯罪地国具有优先请求的权利，包括请求在其领域内发现犯罪行为人的国家冻结、查封、扣押、没收犯罪行为人财产的权利，也包括请求引渡该行为人的权利。最后，在犯罪地境外发现犯罪行为人，且有多个犯罪地国提出请求时，主要犯罪地国具有优先请求权。[36]在多个国家均具有属地管辖权的情况下，应综合犯罪行为的性质、主要行为发生地、主要危害后果发生地、受害人所在地、主要证据所在的等因素进行考虑。

（2）属人管辖补充。属人管辖在许多国家刑事立法以及国际冲突法中是一个从属性原则，特别是在与属地管辖原则发生冲突时，通常让位于属地管辖。由于跨国商业贿赂犯罪经常涉及公职人员犯罪，而公职人员利用公共职能（职务）实施的犯罪行为侵害的主要是其所在公共部门的廉洁性，由其派遣国行使管辖权有利于诉讼、有利于恢复被侵害的法律关系。另外，若公职人员的职务行为在其他国家不认为是犯罪或缺乏相应法律规定时，由派遣国管辖有助于堵塞司法管辖的漏洞。

（3）有利于公正司法。对跨国商业贿赂行为的审理，比较复杂和关键的问题是证据的调取和认定问题，它涉及公正司法的基础。无论是属地管辖还是属人管辖，在选择时均须考虑调查取证的便利性和充实性。如果行为人将有关跨国贿赂的主要证据转移或者带回到其国籍所属国，或者案件的主要证人不在或者已经离开犯罪地，犯罪地国家应当采取灵活态度处理司法管辖问题。如果在犯罪地开展追诉活动更有助于补救被犯罪破坏的法律秩序、实现对合法原状的恢复或者对被害人保护及赔偿，犯罪嫌疑人国籍所属国也需要从公正司法的角度考虑属人管辖的取舍问题。

（4）寻求最大限度合作。司法管辖上的屏障与冲突是可以通过国际合作来超越和化解的。《联合国反腐败公约》第42条第5款、《OECD反行贿公约》第4条第3款，均规定在出现管辖权重叠时，应酌情磋商，协调行动来决定最终“最恰当”的管辖范围。[37]因此，国际合作必然会成为惩治跨国商业贿赂并解决相关管辖冲突的主要方式和法律手段，应当努力通过引渡、刑事司法协助、刑事诉讼移管、相互承认与执行判决等国际合作方式平衡有关各方的利益，实现打击犯罪与权利保障的统一。各国在制定本国规制跨国商业贿赂的管辖立法时，也应抛弃单边主义，恪守国际条约义务，充分尊重他国的主权和利益。当犯罪嫌疑人属于国际组织职员时，相关国际组织应当努力配合、支持有关国家的管辖和追诉活动，必要时可撤销或者放弃某些个人所享有的特权或豁免权。[38]

最后需要补充的是，应当辩证地看待英美等国司法管辖的扩张问题。从理论上讲，以美国FCPA为代表的“长臂管辖”比传统的属地管辖更加符合现代跨国商业贿赂犯罪的治理需要，不可否认，美国对跨国商业贿赂犯罪的“长臂管辖”逐渐对越来越多国家产生影响，纷纷在国内立法中作出规定。例如，对司法管辖冲突中最为突出的跨国公司管辖权问题，意大利直接规定总部设在意大利的公司可因其海外的分支机构的违法行为而在意大利被提起诉讼。[39]这一曾饱受争议的“长臂管辖”原则在反跨国商业贿赂犯罪的国际合作中得到越来越多的认可和效仿，当然，这也与美国灵活的执法策略、有效的国际合作、多元的个案资产分享等配套机制有关，在客观上也有助于最大限度地惩治跨国商业贿赂，促进国际公平竞争环境的形成，具有其存在和发展的现实需求。实践亦证明，单纯通过一国解决跨国商业贿赂是不现实的，必须在国际合作中采取灵活策略不断修正现有的“长臂管辖”，在管辖冲突协调中积极谋求共识。这为预防和惩治跨国商业贿赂犯罪提供了很好的探索路径。