国际商法：合同法律适用

（一）国际商事合同法律适用的一般规则

因国际商事合同所具有的国际性，国际商事合同可能涉及不同国家的法律或有关国际公约、国际惯例的适用。根据国际私法的基本原理，国际商事合同法律适用所要解决的是该类合同的准据法（applicable law）问题，即用来确定国际商事合同当事人权利义务关系的具体实体法规范问题。对于如何确定国际商事合同所应适用的法律，国际上一般采用的规则是：

（1）作为“契约自由”原则的体现，由国际商事合同的双方当事人协商选择合同所应适用的国家的法律。当事人可以通过在合同中制定“法律选择条款”（choice of law clause），来确定其合同所应适用的法律，以此作为确定他们之间权利义务的法律依据。当事人的这种自行选择权亦称为“意思自治”原则。

（2）如果当事人没有制定“法律选择条款”来确定其合同所应适用的法律的，则在当事人履行合同义务发生纠纷时，由审理纠纷的有关法院或仲裁机构依据“冲突规范”来确定合同所应适用的国家的法律。所谓“冲突规范”（conflict rules）是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系应适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范（rules of application of law）或法律选择规范（choice of law rules）。比如，“合同之成立依合同之签订地法”就是一条冲突规范，这意味着，如果合同当事人在合同是否有效成立问题上发生争议，而当事人又没有制定“法律选择条款”，无法根据某个确定的法律规范确定该合同到底是否有效成立，那么，受理纠纷的有关法院或仲裁机构可依据上述“冲突规范”，依合同的签订地国家的法律来判断该合同是否有效成立。

（二）我国关于涉外商事合同法律适用问题的规定

我国有关法律、法规及司法解释对于涉外合同法律适用问题的规定实行的基本原则是以“意思自治”原则为主、以“最密切联系原则”为补充。我国《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民事诉讼法》等以及最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（下称《意见》）、《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》（下称《解答》）都对涉外合同法律的适用问题作出了相应的规定。其主要内容为：

（1）当事人可自行选择涉外合同所应适用的法律。我国《民法通则》第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”《海商法》第二百六十九条、《合同法》第一百二十六条也采用了类似的规定。这说明，我国关于涉外合同法律适用问题规定的首要原则是当事人“意思自治”。

关于当事人选择法律的时间和范围，《解答》采用了相当宽松和灵活的规定，指出当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择；当事人所选择的法律，可以是中国法，也可以是外国法。所选择的法律应为现行的实体法，不包括程序法和冲突规范。从我国法律的规定看，并没有要求所选择的法律与合同或当事人有客观的联系。(www.xing528.com)

对于法律选择的方式，《解答》明确规定必须是明示的，从而排除了默示选择的方式。当事人选择法律的适用范围，根据《解答》的规定，凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均为选择的准据法的适用范围。

我国《涉外经济合同法》第五条第二款和《中外合资企业法实施条例》第十五条通过强制性规定对法律选择进行必要的限制。前者规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业、中外合作经营企业、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。《合同法》颁布生效后，《涉外经济合同法》已被废止，但《合同法》第一百二十六条第二款作了与原《涉外经济合同法》第五条第二款相同的规定。后者规定，中外合资经营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。

（2）当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。我国《民法通则》第一百四十五条同时还规定：“……涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”根据《解答》的规定，按照最密切联系原则确定的准据法也是指现行的实体法，而不包括冲突法和程序法。同时，《解答》还以特征性履行方法确定若干种涉外合同通常应适用的法律。如，对于国际货物买卖合同，《解答》规定：适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。

《解答》还规定，合同明显地与另一国家或者地区的法律有更密切的关系时，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。

《解答》还指出，在应适用的法律为外国法时，如果其适用违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益的，不予适用，而适用中国法律。

（3）我国法律的规定同我国参加的国际公约的规定不一致的，适用国际公约的规定，但我国声明保留的除外。如果根据涉外合同当事人的选择或者根据最密切联系原则确定，某涉外合同本来应适用我国的法律，但是，我国法律的有关规定同我国参加的国际公约的规定不一致的，则适用国际公约的规定。这表明我国对所参加的国际条约的尊重。但如果我国参加的国际公约的相关规定属于我国参加该国际公约时明确提出保留的，则仍适用我国法律的有关规定。如，我国是《联合国国际货物买卖合同公约》的成员国。但我国在参加该公约时对公约第11条的内容作了保留。公约第11条规定“买卖合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。买卖合同可以用包括人证在内的任何方法证明”。也就是说根据公约规定，国际货物买卖合同无论采用口头方式、书面方式或其他形式都是有效的。我国在核准加入公约时，对此条提出了保留，即我国有关当事人在订立国际货物买卖合同时，必须采用书面形式，该书面形式是指“合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件）等可以有形地表现所记载内容的形式”。

第四，我国法律没有规定的，适用国际惯例。如果根据涉外合同当事人的选择或者根据最密切联系原则，某涉外合同本来应适用我国的法律，但我国法律没有对争议事项作出明确规定的，则可以适用有关的国际惯例。我国《民法通则》第一百四十二条第三款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”根据这一规定，在处理涉外民事案件时，如果我国法律和我国缔结或者参加的国际条约均未作规定，我国人民法院和涉外仲裁机构可以适用有关的国际惯例。