合理解释不应有损害-军都法学（第5辑）

法益衡量原理决定了防御性紧急避险的限度。在正当防卫中，法益衡量说承认防卫人具有本质优越地位，同时由于不法侵害使得防卫人处于紧迫危险之中，侵害人法益价值也严重下降。[52]在综合比较之下，防卫人一方法益的值得保护性大大高于侵害人，故防卫人可以造成看似不成比例的伤害，在特殊防卫的场合，行为人实施防卫行为危及侵害人的生命也不会被视为防卫过当。而在本文主张的防御性紧急避险的场合，由于危险来源者给他人法益造成了一定的危险，其法益也受到降低评价，故避险行为所造成的损害可以大于所避免的损害，但由于行为人实施避险行为的当时，不存在正在进行的不法侵害，则防卫人一方不具有本质优越地位，其法益值得保护性没有升高，而持续性危险对法益的威胁程度又弱于急迫的不法侵害，故其法益值得保护性下降的程度也要小一些。所以不允许避险行为造成不成比例的损害。

在具体判断损害是否为“不应有”时，有两点需要注意：

第一要注意的是，法益的位阶。一般认为，人身法益大于财产法益，人身法益中，最重要的是生命法益，其次是身体法益，再次是人身自由。[53]因此大致可以认为：

其一，为保护财物而对人身造成重大损害或危害生命安全是不成比例的，但为保护财物而限制危险源之人身自由或造成轻伤及以下伤害可能会被认为是“应有的损害”。[54]例如，A系一78岁高龄的惯偷，盗窃成瘾，经常偷盗价值几百元的财物，多次被抓但屡教不改，由于A年龄较大且身体有病，一般不会以盗窃罪判处实刑，达到刑拘条件时也只能对其采取监视居住，而警方因警力不足又难以派专人看守，其子B为防止老父再次出去行窃，无奈之下，B将A锁于房内，按照正常生活需要进行照料。[55]此案中，由于A偷盗成瘾，随时有可能出去行窃，随时都有令公私财物受损的可能性，在A尚未开始行窃之时可以认定为存在一种持续性的公私财物受损之危险，符合防御性紧急避险的状况条件，而因A之年龄及身体状况，导致国家机关无法介入来阻止A的行为，B没有其他可避险损害之方式，满足补充性要件，可以实施防御性紧急避险。而为保护财物而限制A之人身自由的行为，未导致A的身体受到较大损害，没有超过必要限度，A的行为构成防御性紧急避险而阻却违法性。(https://www.xing528.com)

其二，为保护身体免受轻伤以下伤害而造成重伤害甚至损害生命也是不成比例的，而为避免受重大身体伤害而损害危险源生命的场合不是不成比例的。[56]在刘栓霞案中，被告人刘栓霞从1991年10月开始第一次遭到丈夫殴打，之后便频繁遭受严重的家庭暴力。自2001年以后，刘栓霞被打的次数越来越多，理由也越来越不可思议。其丈夫张军水能想得到摸得着的东西几乎都可以成为他行凶的工具。2003年快过年时，刘栓霞再次被张军水持斧头追打，如果不是邻居帮助，很有可能会命丧当场。两天后，刘栓霞把老鼠药掺在杂面糊里，欲与张军水同归于尽，张军水先食用后中毒身亡。[57]由于被害人长期对被告人实施家庭暴力，且施暴越来越频繁，暴力程度也逐渐升级，甚至曾出现过危及生命的暴力（斧头追打），基于此客观情况，可以认为被告人处于持续性的危险之中，且该危险至少是重大的身体伤害。在难以向警察及他人求助，或求助后得不到有效救助的情形下，采用投毒方法杀掉被告人，属于为保护身体免受重大损害而损害危险源生命，没有超过必要限度，可以被认定为防御性紧急避险。

第二要注意的是，对所避免的损害的认定应该结合具体的情景，如可能爆发的侵害强度、当时的客观环境等因素，客观判断持续性危险可能造成的法益损害，而不能单凭行为人对损害后果的预感。在吴某、熊某杀人案中，吴某、熊某长期遭受熊某某（吴某的丈夫、熊某的父亲）的虐待、殴打。吴某曾多次向被害人所在单位、街道等求助，但熊某某反而变本加厉。案发前两个月，吴某在家中发现了剧毒氯化钾。2005年3月19日晚，被害人因被告人熊某学业又辱骂两被告。12时许，熊某某突然进入二被告人睡觉的房间，惊醒二被告人后又回到自己房间睡觉。吴某据此及近几个月来被害人的种种异常表现，预感自己和儿子处于生死险境之中。次日凌晨2时许，吴某、熊某分别持铁锤、擀面杖，趁被告人熟睡之机，朝其头部、身上多次击打，又用毛巾勒其颈部，致其机械性窒息死亡。[58]此案中熊某某对二被告人的家庭暴力是长期持续的，一种持续性的危险是存在的，但危险程度需要根据案情客观判断，对于熊某某的怪异表现可以分具体情况讨论：如果存在异常程度的暴力伤害，可以认为在案发当时存在的危险至少是威胁身体法益的，避险行为不过当。但如果仅仅是行为举止异常，在一般人看来爆发高强度侵害的可能性不大，则不能仅凭被告人对所谓“生死险境”的预感认定有极高可能性爆发生命侵害，这种情况下被告人的行为存在避险过当。