传统资源与外来资源的关系及中国法的精神

当代中国的法治建设，还面临着如何处理传统资源与外来资源的关系问题。其中，法治建设的传统资源，主要是中国固有的思想理论资源，尤其是法家学说与儒家学说。

法家学说与现当代中国法治建设的关系，百年以来，一直受到了学术思想界的重视。在20世纪初期，以梁启超为代表的“新法家”群体高度评价传统法家学派的理论主张。他们认为，法家理论就是现代的法治理论。譬如，梁启超指出：“法治者，治之极轨也。而通五洲万国数千年间，其最初发明此法治主义以成一家之言者，谁乎？则我国之管子也！”在梁启超眼里，管子不仅是世界范围内“法治主义”的发明人，而且还是“法治主义”的实践者，甚至可以说是实践法治主义的典范，因为，“管子以法家名，其一切设施，无一非以法治精神贯注之”^[50]。刘师培在1903年写成的《中国民约精义》一书中，也把管子的治道类比于西方的法制。他说：“《管子》所行之政治，以立宪为主”，“且管子治齐，最得西人法制国之意。以法律为一国所共定，故君臣上下同受治于法律，而君主仅践立法者所定之范围”。^[51]在当代中国，亦有学者认为，来自西方的“普适主义的法治概念能够解释中国法家的思想，法家也能够在以下的问题上说明普适主义的法治概念”，因而，“中国法家能够为我们提供一个‘最低限度’的法治概念”。^[52]

儒家学说与当代中国法治建设的关联，主要体现在一些新儒家代表人物的论述中。概而言之，“新儒家的法治观念，主要是以传统中国的心性儒学为本位，在吸收了古代西方的人治思想、近代西方的民主观念的基础上生产出来的一种观念形态。在这几种思想渊源中，孔孟开启的心性儒学构成了新儒家法治观念的思想内核；柏拉图的人治思想与现代的民主观念以隐晦的方式汇入了新儒家法治观念的脉络中，从而丰富了新儒家法治观的思想内涵，也为新儒家的法治观赋予了新的时代特色。至于新儒家法治观念的特征，则可以归纳为四点：第一，法治是仁者之治，法治与德化不可分；第二，法治是智者之治，法治与学术不可分；第三，法治是众人之治，法治与民主不可分；第四，法治是心性之外化，是精神之物化，是内圣开出之外王。”^[53]

比较而言，尽管主张借鉴法家、儒家的思想资源以推动中国法治建设的观点具有一定的影响，但在当代中国的学术思想市场中，更加主流的声音，还是要求更多地借鉴西方的思想理论资源。在公法领域，中国学者习惯于引证英美诸国的法治理论。譬如，在前文提及的《法治是什么？——渊源、规诫与价值》一文中，作者夏勇借鉴的法治思想资源主要指向伯尔曼、昂格尔、戴雪、富勒、拉兹、菲尼斯、波斯纳等人。这些人的著述成为中国学者想象“法治是什么”的主要资源。在私法领域，德国、法国的著述更多地支配了中国学者的想象空间。(www.xing528.com)

至于今日，无论是传统中国的儒家资源、法家资源，还是西方传来的英美资源、欧陆资源，都对中国的法治建设产生了程度不同的影响。那么，该怎么看待传统资源与外来资源的关系呢？从总体上说，当代及未来中国的法治必然会在传统资源与外来资源的交互影响下生长和发展。两种资源对中国法治的塑造作用都是客观存在的。但是，传统资源与外来资源对中国法治的影响程度、影响领域是不一样的。

一方面，在公法领域，传统资源对于法治建设的积极意义还应当进一步挖掘，并予以创造性的转化。在当代中国的法治理论学说中，来自英美的理论资源较多地支配了中国人的思想。在一些人的潜意识里，法治就只有一种模式，那就是美国模式，最多再加上英国模式作为补充。这样的看法是偏颇的。事实上，法治有多种模式，中国的法治模式必然会有中国自己的特色。因此，在各种现实因素之外，还应当认真对待传统中国的思想资源，特别是法家资源与儒家资源。在法家与儒家之间，法家思想资源更接近于当代的社会科学，因而能够更多地满足当代中国法治建设的需要。儒家思想资源更接近于当代的人文科学，可以为当代中国的法治建设提供某些价值上的指引。

另一方面，在私法领域，特别是在民商法律领域，应当更多地倚重外来资源特别是欧陆国家的资源，以促进中国的法治建设。因为，在经济和贸易越来越全球化的今天，经济贸易领域的法律规则较多地呈现出全球一体化的趋势。在新兴的经济贸易领域更多地借鉴欧美的理论资源与相关经验，有助于推进中国私法领域内的法治化进程。