最密切联系原则与各国立法

(一) 从理论到实

我国学界有一种观点,认为最密切联系原则是美国纽约州法院法官富德(Fuld)在奥汀诉奥汀案(Auten v.Auten) ^[21]和贝柯克诉杰克逊案(Babcock v. Jackson)的审理中创立的,1971年美国哥伦比亚大学教授里斯(Willis L.M. Reese)编纂美国《冲突法重述(第二次)》时完成了最密切联系原则的理论化、系统化和规范化,从而把创立最密切联系理论的殊荣归功于富德和里斯。但追溯最密切联系原则演进的历史,可以看出,最密切联系原则的产生沿袭从理论到实践这样一个发展过程,富德和里斯是沿着前辈的足迹,踏着前辈搭建的阶梯摘取了桂冠。1849年,德国学者弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(Friedrich Karl Savigny)创立“法律关系本座说”,提出任何法律关系都与一定的地域相联系,每一法律关系都具有各自的“本座”,法律关系的准据法应是“本座”所在地法律。^[22]“法律关系本座说”揭示了法律关系与特定地域之间联系,这为最密切联系原则的建立铺平了道路。

最密切联系理论的发祥地是英国而不是美国。1880年,英国学者韦斯特莱克(Westlake)提出“在英国选择支配合同内在有效性和合同效果的法律应基于实质意义的考虑,优先选择与交易有最真实联系的那个国家的法律,而不是诸如合同缔结地法”的理论观点,^[23]开启了最密切联系原则的理论探索。牛津大学法学教授戴西在韦斯特莱克思想基础上创立了合同自体法理论,认为合同应适用当事人明示选择的法律;当事人没有明示选择的,合同由与其有最密切、最真实联系的法律支配。20世纪50年代,莫里斯承继了戴西的理论,在其著述中多次论及合同适用“与交易有最密切、最真实联系的法律”,^[24]并将合同自体法理论扩展至侵权领域,提出了“侵权行为自体法”理论,主张侵权行为依最密切联系原则确定准据法。在英国,权威学者的理论就是法律,合同自体法理论多次适用于司法实践。在罗萨诺诉制造商人寿保险公司案(Rossano v.Manufacturers Life Insurance Co.)中,被保险人居所地在埃及,保险公司总部在安大略省,法官麦克奈尔(McNair)认定与保险合同有最密切、最真实联系的法律是安大略省法律并适用了该法。^[25]在英国,最密切联系原则的适用也是有争议的,瑞联铁路有限公司案(Re Unite Railways Ltd.)中,莫里斯勋爵主张适用“最密切、最真实联系的法律”,丹宁勋爵(Lord Denning)坚持适用法律适用规范确定的法律。^[26]韦斯特莱克、戴西和莫里斯“最密切、最真实联系的法律”的思想为里斯“最密切联系原则”的建立架起了理论阶梯。

(二)从实践到规

美国最密切联系原则理论体系的建立至少比英国最密切联系思想的出现晚半个世纪,但对世界的影响令英国望尘莫及,最密切联系原则在美国完成了从实践到规则的跨越。1954年美国纽约州法官富德审理奥汀诉奥汀案,该案初审法院依据当事人在纽约州订立的分居协议中的法律适用条款适用纽约州法律,判决原告败诉。富德法官突破了传统法律适用规范的束缚,提出了“重力中心地”(Center of Gravity)、“联系聚集地”(Grouping of Contact)、“最密切联系地”(Most Significant Contact)理论,主张不应机械地依据法律适用规范确定准据法,而应该对案件综合分析,适用与案件有最密切联系的法律。在奥汀诉奥汀案中,富德认为案件与英国有最密切联系,应适用英国法。奥汀诉奥汀案是第一个在涉外合同案件的审判实践中否定传统法律适用规范的判例,该判例为最密切联系原则的形成奠定了实践性基础。^[27]

1963年,富德法官在贝柯克诉杰克逊案的审理中,^[28]延续了最密切联系思想,再次运用“重力中心地说”和“联系聚集地说”否定了侵权行为适用侵权行为地法规则,而适用当事人共同本国法裁断争议,推动了最密切联系原则的确立。贝柯克诉杰克逊案是美国近几十年来最有影响的判例之一,对各国法律适用法发展的影响也是空前的,现代各国法律适用法立法,无一不把最密切联系原则纳入本国法律之中,作为调整涉外民事关系的重要规则。

美国学者里斯总结了司法实践经验,在编纂《冲突法重述(第二次)》时,以法律的形式确立了“最密切联系原则”的地位。《冲突法重述(第二次)》采用最密切联系原则十分慎重,限制该原则适用范围,对适用设置了限制条件。以涉外侵权法律适用为例,《冲突法重述(第二次)》对涉外侵权法律适用作了规定,该法第145条规定涉外侵权法律适用总体原则是适用“与该事件及当事人有最重要联系的州的本地法”,适用时要受两方面约束:一是《冲突法重述(第二次)》第6条规定的原则性约束,要考虑法院地、相关州的政策和利益,维护法律的确定性、可预见性和一致性;^[29]二是第145条的具体约束,在确定所要适用的准据法时,应考虑损害发生地、行为实施地、当事人住所、居所、国籍、公司所在地以及营业地、双方当事人关系集中地等因素。从第6条、第145条对最密切联系原则适用规定的原则性的和具体的限制性条件可以看出,里斯的冲突法思想强调的是政策分析和规则细化,最密切联系原则在里斯眼中实为无奈之举和过渡策略。^[30]《冲突法重述(第二次)》是最密切联系原则正式确立的标志,此后,最密切联系原则逐渐成为美国法院解决法律冲突的一项重要的指导性原则。最密切联系原则是美国法律适用法理论争鸣的最终结论,也是司法实践经验的总结,更是理论与实践相互交融的结晶。

最密切联系原则发轫于英国学者韦斯特莱克、戴西和莫里斯“最密切、最真实联系的法律”的思想,建立于富德法官审理奥汀诉奥汀案、贝柯克诉杰克逊案经验之上,完成于里斯的美国《冲突法重述(第二次)》,大陆法系国家对最密切联系原则的规定只是移植、借鉴,特征性履行理论是对最密切联系原则的吸收和细化,这在我国法学界已成定论。我们的定论是否准确,是否符合历史的真实,还是需要进一步思考。世界范围内最先以法律形式规定最密切联系原则为合同准据法的选择规则和选择方法的当属希腊,1946年《希腊民法典》第25条规定“契约债务人适用当事人自愿受制的法律,如果没有这种法律,适用按照全部具体情况对该契约适当的法律”。该规定虽然没有使用最密切联系原则这一提法,但其内容与英国韦斯特莱克、戴西和莫里斯“最密切、最真实联系的法律”的思想如出一辙,希腊的立法是否借鉴了英国学者的理论?美国最密切联系原则的实践和立法都晚于希腊,其内容与希腊的立法别无二致,那么美国制定最密切联系原则规则时是否借鉴了希腊的立法?英国学者最密切联系原则的思想、希腊最密切联系原则的立法、美国最密切联系原则的实践之间是否存在逻辑关系,学术界尚未进行研究并做出合理的解释。就现有资料我们可以得出的结论是大陆法系国家最密切联系原则的立法早于英美法系国家;法律产生的渊源具有多样性,可以是思想,也可以是立法,还可以是实践。同一法律规则,可以同时或者先后在不同的国家产生,只要这一法律规则符合社会发展规律。

(三)从规则到基本原(https://www.xing528.com)

最密切联系原则抛弃了依赖单一客观连接因素确定准据法的机械和僵化,倡导对案件进行多方位的综合考察,把法官的公正意识和与案件有关的各种连接因素有机结合确定准据法,强化法律适用的灵活性,追求法律适用的合理性,实现法律适用的公正性,完成了法律选择从“冲突法正义”向“实体法正义”的转型,在法律选择方法上可谓一次成功的突破。最密切联系原则契合了人类社会公平正义理念,因而,各国无不以法律形式规定最密切联系原则为具体涉外争议的法律选择规则或者同类案件的法律选择方法。

随着英国、希腊在合同领域、美国在侵权领域创立的最密切联系原则适用领域和范围不断扩展,法律地位不断得到提升,以致出现了把最密切联系原则作为涉外民事关系法律适用基本原则的国家。

1978年《奥地利国际私法》第1条规定,“①与外国有连结的事实,在私法上,应依与该事实有最强联系的法律裁判。②本联邦法规(冲突法)所包括的适用法律的具体规则,应认为体现了这一原则。”奥地利是第一个把最密切联系原则上升到了法律适用法基本原则的国家,继后,也有国家借鉴奥地利立法,规定最密切联系原则为法律适用基本原则。例如,2005年《保加利亚共和国关于国际私法的法典》第2条第1款规定,“具有国际因素的私法关系,由与其有最密切联系国家的法律支配,本法典有关确定准据法的条款均为该原则的体现”;第2款规定,“如果依照本法典第三编的各条款不能确定应适用的法律,则适用依其他标准与该私法关系有最密切联系的国家的法律”。

瑞士、比利时等国家定位最密切联系原则为基本原则性质的例外性规则。1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定,“如果根据所有情况,案件显然与本法所指引的法律仅有较松散的联系,而与另一法律却有更为密切的多的联系,则本法所指引的法律例外地不予以适用”。2004年《比利时国际私法典》第19条与瑞士的规定相同。瑞士、比利时等国家准许本国法院“在正常的冲突规则所指定的法律体系与案件并无密切联系时,例外地适用与案件有最密切联系的另一法律体系,从而在保持法律适用的可预见性和安定性的同时,避免或克服了传统冲突规则的固定性、僵化性、机械性和盲目性。将一般性例外条款纳入一国的国际私法法典或主要的国际私法制定法已成为当代国际私法立法的一大趋势”。^[31]

摩尔多瓦将最密切联系原则定位为补充性基本原则,《摩尔多瓦共和国民法典》第1576条第2款规定“依照本条第一款无法确定准据法时,适用与涉外民事关系有最密切联系的法律”,^[32]亚美尼亚、吉尔吉斯斯坦等国家也做了相同的规定。

梳理各国最密切联系原则立法可以看出,最密切联系原则已为各国普遍接受,是各国普遍认可的法律选择规则或者法律选择方法。由于各国国情不同,法律传统不同,必然对最密切联系原则定位不同,赋予法官的自由裁量权也不相同。最密切联系原则的适用范围,主要在合同和侵权领域,近年来适用范围有所扩展,在与人的身份有关的继承、扶养、国籍冲突的解决、区际法律冲突的解决等领域,一些国家也引入了最密切联系原则。在立法上,奥地利、瑞士、摩尔多瓦等国家将最密切联系原则作为基本法律原则广泛适用于涉外民事关系。

近年来,一些国家立法中出现了更密切联系的规定,更密切联系原则是在最密切联系原则基础之上对涉外民事关系法律适用进一步进行优化的选择,其作用在于强化涉外民事关系法律适用的公正性和合理性。在最密切联系原则大肆扩张之际,部分国家对最密切联系原则适用范围有所限制。英美法系国家采用灵活的方法适用最密切联系原则,法官在审理案件时,有权根据案件的具体情况就案件与哪一国家有最密切联系进行裁量,并决定是否适用最密切联系原则。这种柔性的法律适用方式有助于保证法律适用结果的合理性,这种方式的弊端在于过分强调法官的作用,会影响法律适用结果的确定性。最密切联系原则产生于英国、美国,但美国、英国、土耳其等国家对最密切联系原则的适用范围予以限制,规定最密切联系原则适用于合同和侵权领域;^[33]希腊、法国等国家规定最密切联系原则仅适用于合同领域。^[34]