现代社会国家的立法,特别是大陆法系国家的立法,一般都设立总则一章,总则中的法律条款多为该法的基本原则或者法律原则。基本原则是指针对整个社会或者某一领域的社会关系所做的宏观规定,“不能为个别或者具体的法律规则所涵盖,而在司法判决中作为司法推理的权威性起点和一般原则”。[25]学者们对基本原则概念认识趋同,但对基本原则适用条件、适用范围、法律原则与具体规则之间的关系认识不同,导致争议发生。《法律适用法》第3条性质的论争发生在该法颁布不久,司法实践并未提供足够的案例使学者们在经验的基础上做出判断。因此,无论哪种观点,都是建立在不同形式推理基础上的逻辑判断。认定《法律适用法》第3条为宣示性条款依据的是先验主义,做出的是直觉判断,界定《法律适用法》第3条为基本原则采用的是辩证主义,采用的是理性思维,二者基于不同的认识论和方法论导致理论分野。归纳二者争议的基本点,前者机械地认为分则中所有的具体的法律规则都必须包含意思自治的内容,总则中的意思自治规则方能构成基本原则,《法律适用法》分则并未规定所有涉外领域都允许当事人选法,而且意思自治涉及公序良俗,不可能完全放开,故《法律适用法》第3条为宣示性条款。后者追求意思自治一以贯之于整部法律,着力精神格调的渗透和规则制定的指导,并非要求每一个分则条款都含有意思自治的具体规定。成文法有滞后性,在总则中规定意思自治原则,可为社会发展对法律的需求预留空间,体现出立法的前瞻性,消弭法律的滞后性。允许当事人选择法律与适用当事人选择的法律是立法层面和司法层面两个不同层次的法律问题,允许选法是立法机关赋予民事主体的权利,是否适用当事人选择的法律是司法机关的自由裁量,二者不应混同。以涉外借款担保合同为例,我国立法允许当事人选择应适用的法律,但境内机构如未经国家外汇管理局批准对外债担保,当事人选择的法律排除适用。基于以上认识,认定《法律适用法》第3条是基本原则并无不妥。
纵观《法律适用法》条款,不难看出意思自治原则是该法的灵魂,是这部法律的立法精神和立法指导思想,在该法中居于主导地位,是制定具体法律规则本源的、综合的、稳定的法律机理和理论基础,决定着该法的性质、内容和价值取向。意思自治原则在《法律适用法》中得到了前所未有的强力贯彻,渗透整部法律,前后贯通、和谐统一,使该法成为一个有机联系的整体,也使该法由“法官法”转变为“市民法”。《法律适用法》颁布以前,我国仅规定涉外合同当事人可以选择法律,合同以外的其他涉外民事关系,根据法律适用规范的指引确定准据法。《法律适用法》将意思自治的适用范围扩展至婚姻家庭、物权、债权、知识产权领域,涵摄除涉外继承以外的各个领域。《法律适用法》共有 52个条文,其中有14个条文确定性地规定了当事人可以选择涉外民事关系适用的法律。除总则、附则和自然人、法人能力19个条款因调整对象的特殊性当事人不可协商选择法律外,允许当事人选择法律的条款占分则条款的42%。此外,《法律适用法》还规定了若干任意选择型规范,选择型法律适用规范的选择权应当由法官行使,但如果当事人协议从可选择的数个法律中做出了法律选择,法官应当允许并适用当事人协商选择的法律,这样一来,允许当事人选择法律的条款占分则条款的50%以上。比较各国法律适用法立法,可以自信地说,我国明确规定允许当事人协商选择涉外民事关系应适用法律的范围在世界范围内是较为广泛的国家之一。《法律适用法》较大比重规定意思自治在涉外民事关系领域的适用,是界定意思自治为该法基本原则的基础性因素。(www.xing528.com)
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
