外国法查明，法院过度依赖的问题

(一)法院是查明外国法的当然主体

外国法查明的主体,《法律适用法》实施以前,我国立法没有明确规定,实践中适用最高人民法院的司法解释。最高人民法院不同时期的司法解释对查明外国法主体的规定有所不同,对查明外国法主体的界定不甚明晰,使理论上各级人民法院是查明外国法的主体,事实上法院多责成当事人查明外国法,当事人成为查明外国法的事实主体。“现实情况中,法院审理涉外民事案件需要查明外国法的内容时,法官并不依职权查明,而是直接要求当事人提供,当事人不能提供外国法律的内容,法官也很少通过其他途径查明外国法律”,^[7]以外国法无法查明为由径直适用中国法律。我国法院在查明外国法的途径选取上过度依赖当事人提供这一途径,加重了当事人的负担。虽然在绝大多数国家,无论法院把外国法视为事实还是法律,当事人都可以协助法院查明外国法的内容,但片面依靠“当事人提供”这一查明途径无疑会削弱法院在外国法查明上的职责。因此我国法院须充分利用国际合作、中外法律专家等其他法定途径,以及网络途径等非法定途径。^[8]

《法律适用法》第10条第1款对查明外国法主体作出了明确规定: “涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的, 应当提供该国法律。”对该条规定,学者们做了不同的解读,产生的理论争议主要有:

第一,《法律适用法》沿袭 2007 年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条规定,采用“二分法”在法官和当事人之间划分了查明外国法的责任,^[9]当事人与法官分别为不同条件下的查明外国法主体,具有同等法律地位,共同承担查明外国法的责任。与此相反的观点认为,我国立法机关已经明确区分了外国法的提供主体与外国法的查明主体,外国法的提供主体是当事人、当事人的代理人等,外国法提供主体所承担的责任是查找并向法院提供作为准据法的外国实体法;外国法的查明主体是我国法院等执法机构,外国法查明主体不仅承担查明外国法的责任,而且有权决定查明的外国法能否作为确定当事人权利义务的准据法。外国法提供的主体与外国法查明的主体其主体资格、工作内容、权利义务、实现目的和行为的法律效果均有不同。在我国的司法实践中,我国的一些法院将外国法的提供与外国法的查明混为一谈,这种观念上的不清晰导致了外国法查明存在诸多问题。^[10]

第二,有学者褒扬仲裁机构和行政机关作为查明外国法主体,认为仲裁机构承担外国法查明职责,符合当代国际商事仲裁迅猛发展的趋势,行政机关为外国法查明的责任主体,是完善中国的外国法查明制度的有益尝试。^[11]有学者质疑仲裁机构和行政机关与法院地位等同成为外国法查明主体,认为《法律适用法》第10条所规定的查明主体除人民法院之外,还包括仲裁机构和行政机关,且后两者查明外国法完全适用法院查明外国法的规则,实为不妥。从比较法角度看,各国鲜有规定仲裁机构或仲裁庭查明外国法的规则,更加罕见行政机关查明外国法的规则。我国立法为何如此别出心裁,是深思熟虑的创举,还是流于表象的败笔,对此困惑,^[12]这种世界各国法律中实属罕见的规定的合理性值得怀疑。

法院是查明外国法的当然主体,这是毋庸置疑的,也是各国的普遍实践;仲裁机构、行政机关与法院并列作为查明外国法的主体,有不妥之处;将当事人列为与法院对应的查明外国法主体,以及完全否定当事人在查明外国法中的作用既不符合《法律适用法》立法本意,也不符合实际情况。这里,重点探讨仲裁机构、行政机关和当事人作为外国法查明主体的问题。

(二)仲裁机构作为外国法查明主体的问题

仲裁机构作为解决国际民商事争议的裁判组织,具有仲裁权。仲裁机构行使仲裁权裁断国际民商事争议,准据法为外国法时,仲裁庭须查明。仲裁机构拥有查明外国法的职权,是查明外国法的主体。

仲裁机构是社会团体,是民间组织,仲裁机构的仲裁权来源于当事人的授权,基于双方当事人合意订立的仲裁条款。法院是一国的司法机关,其司法权来源于国家主权,法院裁断涉外民事争议,是代表国家行使司法权力。法院与仲裁机构有本质上的区别,二者虽然都有裁断涉外民事争议的权力,都是查明外国法的主体,但二者的权力来源不同,查明外国法的途径不同,在查明外国法过程中所处地位也不相同,这就决定了仲裁机构和法院不能共享基于司法权建立起来的外国法查明制度和外国法查明规则,应当建立起与仲裁制度相适应的外国法查明制度和规则。

法院查明外国法出现偏差导致外国法适用错误,当事人可以通过上诉途径寻求法律救济,仲裁庭查明外国法出现偏差导致外国法适用错误,当事人几乎不可能获得法律救济,因为仲裁“一裁终局”,没有救济渠道。寻求仲裁裁决撤销或者不予承认与执行司法救济亦不可行,查明外国法错误不是撤销涉外仲裁裁决或者不予承认与执行外国仲裁裁决的法定理由。

《法律适用法》实施以前,我国只有机构仲裁,没有临时仲裁。随着“一带一路”倡议的实施,临时仲裁在千呼万唤中浮出水面,已经开始试点。2016年12月30日发布的《最高人民法院发布关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条第3款规定,在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的,可以认定该仲裁协议有效。^[13]该《意见》为临时仲裁提供了法律依据,使临时仲裁在我国有了合法性。2017年3月23日,珠海市横琴新区管理委员会和珠海仲裁委员会正式发布了《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》,该仲裁规则自2017年4月15日起在广东珠海横琴自贸区施行,标志着临时仲裁在中国境内已真正落地。临时仲裁是当事人以仲裁协议形式将当事人之间的争议交给临时组成的仲裁庭进行审理并作出裁决的争议解决方式,临时仲裁组织形式无一定之规,仲裁庭的成员由当事人协商选定,仲裁庭独立组织管理并裁决仲裁案件,仲裁庭审理案件方式可以开庭,也可以不开庭,仲裁庭作出仲裁裁决后即告解散。因此,临时仲裁不可能也不应该采用法院适用的程序查明外国法。

《法律适用法》之所以将仲裁机构列为与法院并行的查明外国法主体,是因为我国事实上将仲裁机构视为“第二法院”,以规范司法机关的方式规范仲裁机构。法院是一个国家的司法机关,仲裁机构是民间组织,二者在性质上存在本质区别,在外国法查明方面,有着不同的路径和方法,不能用同一尺度对仲裁机构实行与法院无差别的管理,忽视仲裁机构查明外国法的特殊性。(www.xing528.com)

在我国,仲裁分为国际商事仲裁、国内商事仲裁。我国加入世界贸易组织(WTO)以后,各商事仲裁机构积极寻求与国际接轨,开始建立行业性的仲裁机构,契合仲裁专业化发展趋势。2007年12月29日,第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》,我国又建立起劳动仲裁机构和劳动争议仲裁制度。解决劳动争议的仲裁机构是劳动争议仲裁委员会,劳动争议仲裁委员会是各级人民政府领导下的具有司法性质的行政执法机构,代表国家行使劳动争议仲裁权。劳动争议仲裁委员会不仅管辖国内劳动争议案件,也受理涉外劳动纠纷。涉外劳动争议主要有五种形式:外国人在中国境内的中资企业提供劳动服务争议、外国人在中国境内的外资企业提供劳动服务争议、中国人在境外中资企业提供劳动服务争议、中国人在境外外资企业提供劳动服务争议和外国仲裁机构作出的劳动争议仲裁裁决在我国的承认与执行问题。^[14]实践中,劳动者受聘于劳务公司,劳务公司派遣劳动者到用工单位工作,这已是普遍的社会现象,由此引发了更为复杂的劳动关系。在一段时间里,在中国劳动争议仲裁委员会提起的涉外劳动争议,通常采用单边冲突规范,强制适用中国劳动法,这不利于涉外劳动争议的解决,有学者建议“在一定条件下适用外国劳动法解决涉外劳动争议”。^[15]2010年《法律适用法》第43条规定,劳动合同适用劳动者工作地法律,根据该规定,在境外工作的劳动者在劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁,应适用的法律是外国法,劳动争议仲裁委员会应承担查明外国法的责任,是外国法查明的主体。就目前我国劳动争议仲裁委员会现状来看,缺乏查明外国法的机制,不具备查明外国法的能力。因此,不区分国际商事仲裁、临时仲裁、劳动争议仲裁,笼统规定涉外民事关系适用的外国法律由仲裁机构查明,严重脱离我国实际。

(三)行政机关作为外国法查明主体的问题

行政机关是依照宪法和有关法律设置的、行使国家权力、组织管理行政事务的机构。行政机关是国家机构的重要组成部分,是行政法实施的主体。行政机关处理涉外事务,涉及外国法的适用时,需要查明外国法,因此,行政机关是外国法查明主体。

依据《法律适用法》的规定,行政机关在下列情形下,可能需要查明应适用外国法:①涉外认定死亡。认定死亡又称为“第三种死亡”,是指失踪人因意外事故或者自然灾害下落不明,经全力搜救未找到失踪人或者未发现失踪人遗体,综合各种因素判断失踪人断无生存可能,国家或地区的行政部门或者救助机构推定失踪人死亡并做出推定死亡宣告,从而认定失踪人死亡(第13条)。^[16]②婚姻登记机关对涉外结婚实质要件的审查(第21条)。③婚姻登记机关对涉外结婚形式要件的审查(第22条)。④婚姻登记机关对协议离婚的审查(第26条)。⑤中国收养组织对涉外收养条件的审查(第28条)。⑥市场监督管理机关通过行政手段解决侵害消费者权益案件、产品责任案件,可能出现适用外国法情形(第42条、第45条)。

行政机关办理涉外业务,解决涉外民商事争议,依据法律适用规则指引应适用的法律是外国法时,行政机关应当依职权查明。行政机关查明外国法,存在的问题是如何查明。根据《法律适用法》第10条规定,除协议离婚、消费者合同当事人选择适用外国法并提供外国法外,其余情形适用外国法都需要人民法院、仲裁机构或行政机关依职权查明。我国现行法律没有行政机关查明外国法途径的规定,实践中行政机关查明外国法的途径比较单一,主要通过查阅法律法规汇编、法律著述、法律资料途径获取,或者要求当事人提供。^[17]行政机关是否可以采用法院查明外国法的途径查明外国法,这在理论和实践两个方面都需要进行探讨,因为行政权毕竟不同于司法权,如果行政机关采用与法院相同的途径查明外国法,行政机关就转化为法院了,这不具有现实性。行政机关是否可以像法院查明外国法那样,聘请专家证人,允许当事人提供专家证据;行政机关和当事人之间,当事人相互之间对外国法的内容和解释意见不一,是否允许当事人就此展开辩论,行政机关是否像法院那样不囿于当事人提供的外国法信息范围,享有对外国法内容的最后决定权,如何保证外国法查明程序公正,如何保证行政机关查明的外国法内容的真实有效性,这些问题使我国行政机关成为外国法适用和查明的主体时陷入两难困境,要么让自己成为法院,要么无法保证外国法查明的程序公正和查明内容的真实有效。《法律适用法》第10条将法院和行政机关并列作为查明外国法主体,混同了法院和行政机关的性质和职能。法院是专门的法律适用机关和合法性审查机关,而行政机关虽在少数情形下可以成为合法性审查机关,但主要还是执行机关,并不擅长法律适用和合法性审查任务。行政机关没有查明外国法的资源,公务员的素养难以完成外国法查明的任务。在法院尚且动辄避免适用外国法和查明外国法大环境下,规定行政机关和法院负有同等的外国法查明义务,实在强人所难。

(四)当事人是否是查明外国法的主体

当事人是否是查明外国法的主体在我国是一个有争议的法律问题,也是一个需要厘清的理论问题。赞同当事人是查明外国法主体的学者认为,《法律适用法》第10条采用了两分法查明外国法,如是法官依职权确定适用外国法的,则外国法由法官依职权查明,即采法官查明模式,如是当事人合意选择适用外国法的,则外国法由当事人提供,即采当事人查明模式。^[18]否认当事人是查明外国法主体的学者认为,外国法查明分为外国法查找或者提供阶段和外国法效力确认阶段,在这两个阶段分别拥有查明权和确认权的才能成为外国法查明主体。“我国外国法的提供主体不具有查明外国法的主体资格,而我国法院等查明主体才是具有查明外国法资格的查明主体,它们才有资格查明某外国法是否为某一特定问题的规定及其真实性和有效性。外国法的提供主体所要实现的是查找外国法并向外国法的查明主体提供该外国法;而外国法的查明主体所要实现的是要查明某外国法是否为某一特定问题的规定及其真实性和有效性,确认其是否是应当适用的外国法”。 ^[19]

上述两种对立的观点都有合理的因素,也都有偏激的成分。查明外国法的责任分配,世界各国始终在法官和当事人之间摇摆,至今没有统一的规则。我国在查明外国法责任分配上的摇摆幅度和变化频率之大是少有的,《法律适用法》第10条的规定并非尽善尽美,以该条规定为依据讨论查明外国法的责任分配,所得出的结论未必符合我国国情。《法律适用法》第10条的指导思想是谁主张适用外国法谁承担查明责任,这种泾渭分明的划分不利于查明外国法,没有当事人提供外国法,法院可能更怠于适用外国法。完全否认当事人提供外国法在查明外国法中的作用也是不足取的,诚然,当事人意思自治选择适用外国法,当事人负有提供外国法的义务,法官享有是否适用当事人提供的法律的决定权,但不能以法院的确定权否定当事人提供外国法是查明外国法的重要组成部分,客观公正的评价是法官与当事人是共同的查明外国法主体。

在我国,无论是立法还是司法实践,外国法查明一直被认为是司法机关行使国家司法权的行为,外国法由法院依职权查明而不容他人染指。当事人查明外国法并向法院提供,只是法院查明外国法的一个渠道,而不是与法院查明外国法同一意义的外国法查明。由于各种原因,法院在多数情况下怠于行使查明外国法的职权,而将查明外国法的责任推诿于当事人,当事人在查明外国法过程中事实上处于主导地位。“在一些涉外案件中,在当事人未能充分提供外国法资料,或法院不能确定当事人提供外国法资料的效力时,法院并不会主动介入依职权调查外国法。当前的司法实践似乎不能为我们提供规则意图的法官和当事人共同协作查明外国法的理想愿景”。^[20]实践中,许多法院要求当事人承担外国法的查明义务,以便尽可能使法院摆脱查明外国法的种种困难,减少其查明外国法的负担。

查明外国法不仅是一项义务,更是一项权利,而且这项权利只能由具有中立地位的法院等主体享有。有学者质疑当事人查明外国法的主体地位,拷问当事人不具有中立地位,让其作为外国法提供主体是否合理?当然,如果不让其享有这项权利而只让其承担外国法查明义务也不具有合理性;^[21]当事人在案件中是利益的诉求者,而外国法查明与利益的确定息息相关,如果当事人查明了外国法,而外国法的适用对查明外国法的当事人不利,该当事人可能拒绝提供已查明的外国法,这也难以保证案件公正审理。因此,法院必须居于外国法查明的主导地位,当事人居于外国法查明的从属地位。