寻找正义宪法：现代契约宪法的自由权利清单

前所论述的个体自由，虽然是天然正当的、绝对有效的、不证自明的，且连上帝也不能恣意剥夺，但是它只不过是暗含在社会契约逻辑之中的正当观念，而不是由社会契约直接确定的内容；社会契约的理论家，对个体自由应包括哪些具体的自由权利更是语焉不详。如果个体自由不能具体化为自由的权利，那么它只不过是一种观念上的自由，只具有道义上或理念上的批判力，而无现实的可践履性。为了将抽象的、不稳靠的个体自由观念落到实处，就需要在社会契约或契约宪法中设置一个明晰的关于个体自由的权利清单。对于这个权利清单，杰弗逊、伯克、潘恩、密尔等人都作了不同程度的思考，[171]更不乏诸如美国的《独立宣言》、法国的《人权宣言》等对自由权利进行宣示的文件。但是，无论是头脑中的权利清单，还是宣言上的权利清单，仍不是真正可靠的东西，唯有将自由权利清单明确列入有现实约束力的宪法之中，个体自由之实现才能得到真正的保障。

为了将自然权利转化为宪法所明定的自由权利，美国的缔造者们作了一番有益的探索。一开始，他们对个体自由作为权利写入宪法心怀戒备。首先，自由权利蔚为大观、难以穷尽，将它明列于一部法典之中未免挂一漏万；其次，在宪法中明列自由权利会适得其反，对那些没有被宪法所明确列举的自由权利，有可能会被反向解释为其不受宪法的保护；再次，宪法所设置的“有限政府”的方案，很大程度避免了政府的恣意行为对个体自由的侵扰，因而，也就不需要在宪法中明列自由权利。[172]面对上述质疑，汉密尔顿则持不同意见，他认为权利法案“一旦获得通过并被写入宪法，司法的独立法庭就会以一种独特的方式认为，自己就是那些权利的保护者……法庭将天然地被用于保护权利宣言在宪法中明确规定的权利，抵制对这些权利的任何侵蚀”。[173]在汉密尔顿的倡导下，美国的第一届国会最终通过了《权利法案》，《权利法案》包括十条宪法修正案，其中前八条修正案具体规定了各种不受政府侵扰的自由权利；第九条修正案还特别规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”正是美国的宪法创造了一个明确的权利清单，使得个体自由和实证法融为一体。此后，经由法国宪法的传播，自由权利清单列于宪法之中，成为诸国宪法的通例，藉由宪法，个体自由方得落实为宪定的权利。(www.xing528.com)

正是通过宪定的自由权利，市民社会与政治国家才得以相互区隔开来，进而为个体自由创造了无限可能。一方面，宪法中的自由权利直接约束立法、行政和司法，[174]由此而构成国家公权力运作的“禁区”，也就是说，在没有得到宪法特别许可的情况下，国家公权力的运作不得侵犯公民的宪定自由权利；另一方面，宪法对自由权利的确认和捍卫，锤炼并增强市民自治的能力，形成市民自治的空间，正是藉由这个由公民权利所编织的自治空间的“抵挡”，政治国家才不至于会对市民社会长驱直入。