时至当下,存款的占有问题依旧能触动财产罪占有概念敏感的神经。之所以如此,是因为在储户占有说、银行占有说等争论的背后,真正角力的是存款的性质认定以及围绕这一认定所形成的占有问题,它深层次地折射出了关于财产罪占有概念认识的基本差异。
迄今为止,围绕着存款的占有问题而形成的学说观点,主要有:(1)储户占有说主张,进入储户账户的存款,如果处于任何时候都能被储户取(转)出的状态,那么就属于储户占有,银行不具有超越储户的支配力。[86]在我国,黎宏教授是该说的代表性人物。[87](2)银行占有说主张,虽然储户可以自由存兑账户内的存款,但银行对存款具有决定性控制支配力,存款的占有属于银行而非储户。[88](3)二分说主张,存款债权的占有属于储户,存款现金的占有属于银行。[89](4)双重占有说认为,储户无论在事实上还是法律上都占有着存款债权,对于存款现金与银行形成重叠占有。[90]
显然,存款的性质是解决存款的占有这一难题的先决性问题。理由是:财产罪的占有注重现实性,而一定数额的存款意味着储户和银行之间存在相应数额的债权债务关系,于是,作为(储户)债权的存款能否成为占有的对象就成为了问题。并且,对这一问题的回答直接影响到财产罪占有概念的结构。
在文义上,作为名词的“存款”,通常是指“存在银行里的钱”。在实物形态上,存款意义上的“钱”一般是指一定数额的库存在银行中可及时交付的货币。当实物的货币在流通中因储户的存储行为进入银行而转变为存款现金时(不论是在银行柜台上还是ATM机上),否认银行对存款现金的实际支配,是不切实际的。也就是说,当储户的存款现金转变为存款债权时,银行就获得了对该存款现金的实际支配——占有。况且,对储户来说,存款现金只是取得和实现存款债权的手段之一,一定数额的存款现金和等额的存款债权无法在同一主体那里并存,二者是互为消长的关系。同时,无论在事实上还是法律上,储户原则上都可以不受阻碍地通过存款债权的增减,来支配已经存入银行的存款现金。在此,存款作为一种债权有着不同于普通债权的特殊性,而这种特殊性恰恰与物权所具有的属性相吻合,因此,存款债权是准物权。
虽然日本刑法理论的主流学说一再强调:“银行存款不是物而是债权,存款者对于银行而言仅仅享有债权而已。”[91]但是,理论上在讨论存款的占有时不得不借助描述性的词语来准确表达其背后隐藏的含义。例如,“基于存款而对金钱的占有”(预金による金钱の占有),“基于存款的占有”(预金による占有)。即使偶尔使用“存款的占有”(预金の占有),其实际内涵也与“基于存款而对金钱的占有”以及“基于存款的占有”无异。同样,审判实践的做法并没有太大出入。事实上,隐藏在描述性词语背后的正是存款的准物权性。由于准物权性既有物权的属性,也有债权的属性,因此,不论是将存款视为单一的物权,还是单一的债权,都具有片面性。日本刑法理论与实务在存款性质上的纠结,原因恰恰在此。例如,有学者(藤木英雄)试图用“金额的所有权”来摆脱困境[92],另有学者(上嶌一高)试图用“脱离占有之物”来解决矛盾。[93]由此招致批判在所难免。松宫孝明就指出:“将实为债权的存款视为物,从债权和物的概念来看,是有疑问的。”[94]审判实践中,立场相对的判例着实不少。[95](www.xing528.com)
既然存款债权是准物权,那么作为一种财产性利益的存款债权就能够成为(准)占有的对象。因为,准占有就是以财产权为客体的占有。[96]据此,困扰存款的占有问题将迎刃而解。具体来说,前已述及一定数额的存款债权与等额的存款现金无法同时归于一人,存款现金是储户取得和实现存款债权的重要手段,一旦存款现金转化为存款债权而由银行占有后,储户即丧失了对存款现金的占有,只能通过存款债权的准物权属性实现对其的影响。进一步说,存款债权的准物权属性使得储户能够对它建立(准)占有。在此意义上,当储户能无障碍地事实支配存款账户并进行自由存兑时,其就获得了对存款的占有。如果利用技术手段将他人存款债权转移到行为人账户中,则成立盗窃罪。至于储户通过存款债权的增减来实现对存款现金的实质影响,立足于缓和的事实性占有概念强调事实性支配的一面和对间接占有的原则性排斥立场,不宜肯定储户对存款现金的占有,这也符合银行在外观上实际控制并支配着存款现金的实际,否则将导致占有概念的过度观念化。
由此来审视前文中所列的关于存款占有的学说,不难发现:(1)二分说的结论是正确的,但忽视存款债权不同于普通债权所具有的准物权属性,以及由此产生的存款债权与存款现金的实质性联系,在割裂存款债权和存款现金联系意义上阐释存款占有问题,既无法解释为何储户对存款现金存在法律上的支配却不构成对存款的占有(规范性占有概念),也无法解释为何存款债权能够成为占有的对象。其实,立足于规范性占有概念,即“对占有的认定均与所谓的事实上的支配这一要素无关,真正起作用的乃是日常生活习惯或者一般社会观念”[97]。由于储户对存款现金存在法律上支配,因而逻辑上应当肯定储户对存款现金的支配,但论者却主张存款现金的占有归属于银行。[98]可见,论者的规范性占有概念并未得到实质性贯彻。此外,将不是基于准物权的债权纳入占有的对象,会瓦解占有本身。(2)双重占有说除存在二分说割裂存款债权和存款现金之间的实质联系外,会造成占有概念在事实性与规范性上的矛盾和冲突。因为储户对存款现金的占有更多的是建立在规范性占有概念上的结论,而银行对存款现金的占有则更多的是事实性占有概念上的结论,如果承认此时的重叠占有,则造成同一个物上存在两种不同的占有——间接占有,这与财产罪对间接占有的原则性排斥相违背。(3)储户占有说与银行占有说由于回避了存款的性质,因此,在存款债权与存款现金上会出现顾此失彼的尴尬局面。
在明确了基于缓和的事实性占有概念的二分说后,以下较为典型的涉及存款的占有问题将能得到妥善解决:(1)错误汇款的问题。由于储户占有存款债权,因此,储户因第三人的错误汇款导致存款账户款额增加时,意外增加的款额的性质并不影响储户对该部分钱款的占有,即只要钱款进入储户账户就属于储户占有。这也意味着,在错误汇款的场合储户至多成立侵占罪。(2)银行工作人员操作失误、机器故障等导致储户账户钱款增加的问题。与错误汇款的情形类似,在储户账户钱款因银行工作人员操作失误、机器故障等原因而增加的场合,从钱款进入储户账户时起储户就获得了对该款项的占有,因此,储户至多成立侵占罪。可知,何鹏案中何鹏应成立侵占罪,[99]而许霆案中许霆只能成立盗窃罪。[100]毕竟,何鹏的银行账户确实存在钱款意外增加的情形,而许霆的银行账户不存在钱款意外增加的情形。许霆发现ATM机故障并可以获取银行款项时,因超额现金属于银行占有,故许霆提取超额现金的行为成立盗窃罪。至于ATM机故障而能够超额取款,只意味着银行对相应钱款在占有保护上存在瑕疵,并不等于银行对其丧失了占有。
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