个别情形无法阻挡概念蔓延

按照一些学者提出的“存款名义人的占有”“基于存款对现金的占有”“对存款的法律支配”“存款人占有债权”这一类说法，那么在逻辑上就没有任何阻碍理由地滑向下面的结论：A虽然将汽车借用给B，但是仍然可以对汽车主张“出借人的占有”；C在已经向D支付对价后，虽然还没有收到货物，但是仍然可以对锁在D的仓库里的货物主张“基于合同对货物的占有”；作为F的唯一继承人，E在F死亡当时虽然远在国外，但是仍然可以对千里之外的遗产主张“对遗产的法律支配”；M从N处借走5 000元现金后，N能够主张“出借人占有5 000元的债权”。因为在这些法律关系中，与银行存款关系一样，权利人都对财物没有任何的事实控制力，但是都能够基于某种法律根据而可以从实际占有人处提取财物。有人或许会质疑说，这些情形与存款人能够直接快捷地从柜台或者ATM机处提款是不同的。但其实这种差异仅仅是表面和程度上的，储户能够在柜台取款或者通过ATM机输入密码就能取款这一点，与其他场合的法律关系相比，仅仅是一个技术层面的便捷性提升的问题，并不能影响上述法律关系的基本共性。而恰恰是这个“对财物没有事实控制力但存在法律根据”这个基本共性而非输入密码取款的便捷性，构成了“存款名义人的占有”“基于存款对现金的占有”“对存款的法律支配”等概念的核心内容。这样一来，刑法上的占有概念的范围，将难以抵挡地蔓延开来，滋生出一系列在占有纯粹规范化和观念化之路上纵横狂奔的结论。对于这种纯粹规范化占有概念的问题，上文已经从各个角度作了批判。

当然，肯定会有学者提出反驳意见认为，占有的规范化范围其实是有严格限制的，“法律上的占有”仅仅适用于一些特定类型的案件，如侵占存入银行的受托保管的金钱或者侵占错误汇款的场合，其他的场合仍然坚持占有必须有事实控制力的要素，所以并不会引起太大的问题。例如，依照日本刑法理论的主流观点，“基于法律支配而形成的占有，只是在侵占罪中才会被承认”^[97]。

但是，潘多拉魔盒一旦打开，就不再是当初释放出理论怪物的人所能控制的。从我国刑法学界的情况来看，不少学者都在朝着占有规范化的道路上一点点试探着前行，越走越远，已经大大超出了日本学界发明“法律上的支配”这种概念时仅限于侵占罪的设定。例如，黎宏教授从2008年在存款占有的场合主张法律上的支配^[98]，到2013年时认为盗窃罪的对象包括财产性利益^[99]。张明楷教授从2007年时主张“侵占罪的占有既包括事实上的占有也包括法律上的占有，故而与盗窃罪的占有不同”^[100]，到2011年则主张“无论是从事实上还是法律上，存款人都占有了债权”，因此利用技术手段转移债权的构成盗窃罪^[101]。至于陈洪兵教授的占有概念，更是事实、法律、债权、现金，四管齐下，“存款人不仅在事实上和法律上占有着存款债权，而且事实上及法律上与银行共同占有着存款现金”^[102]。由此可见，从占有本体的规范化（法律上的支配），到占有对象规范化（占有权利或利益），已经出现了占有规范化遍地开花、无所不能的态势。(https://www.xing528.com)

对此，不能简单地说，这些学者超出了当初“法律支配仅仅是侵占罪的一种特殊占有类型”的理论限定，因此这不是观点的问题而是主张者过度使用的问题。这种看法是避重就轻了。实际上，这恰恰说明了，所谓法律上的支配仅限于侵占罪的说法的无力性。这种限制根本就是一种口号性的宣示，而缺乏任何实质性的约束能力。自从为了解决受托保管的金钱和错误汇款场合的惩罚必要性而设计出“法律上的占有”这一概念那天起，就已经埋下了占有必将从本体到对象全面规范化的种子。就概念自身的特性而言，除非是遇到不可逾越的障碍，例如立法上的限制或者适用对象有本质差异，否则，它就必然会按照内在的逻辑形式稳定一致地推导和演绎下去。这本来就是概念和理论的能量和优点所在。

但现在的情况是，像日本学界的通说这样，一方面塑造了“法律上的占有”这样的概念，另一方面在举不出不可逾越的障碍的情况下，又表示这个概念要严格限制在侵占罪的情形，这就使得这种概念丧失了学术性和理论的力量，而仅仅成为根据惩罚必要性而选择性适用的权宜之计。在逻辑相同的场合提不出不适用的明确说理，而仅仅是根据惩罚的必要性而强硬地选择性地适用，这是立法者基于民主立法才能勉强拥有的权力。对于学者而言，所使用的武器只有逻辑说理而已，如果制造出概念却又没办法在逻辑论理上控制其蔓延之势，转而用惩罚必要性或者刑事政策的说法来强行限制，这是一种非学术的惩罚态度的表达。这种任意决定概念适用场合的做法，最终会导致法教义学在刑事政策面前的崩溃。