财产犯研究：不作为犯的一般理论

从规范结构来的角度来分析，刑法中的行为一般包括作为和不作为两种方式。^[2]作为，是指以积极的身体动作实施违反刑法禁止性规范的行为方式。不作为，是指行为人负有特定的作为义务，能够实行而不实行的行为方式。不作为可以分为纯正不作为和不纯正不作为两种类型。^[3]当刑法规定只能以不作为方式完成犯罪时，如我国刑法中的遗弃罪，这类犯罪中的实行行为就是纯正的不作为。当某些犯罪既可以通过作为来实施，也可以通过不作为来实施时，如我国刑法中的故意杀人罪，以不作为方式完成犯罪的，就是不纯正的不作为。刑法中许多通常以作为方式实现的犯罪，亦可以通过不作为的方式来完成。

与不作为相对应，不作为犯可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯两种。纯正不作为犯是单纯违反法律的诫命规范，即不为法律所要求之特定作为的犯罪形态。亦即，法律规定行为人应为特定作为，但行为人却消极地不为该特定作为的犯罪类型。不纯正不作为犯是指，行为人以消极不作为的方式达到通常须以积极作为方式才能实现的犯罪构成要件，亦即，行为人基于其保证人地位而负有防止结果发生之义务，而行为人却以与积极作为等价的消极不作为方式，导致了不法构成要件结果的发生。^[4]大陆法系刑法理论的通说认为，纯正不作为犯及其处罚是由刑法明文规定的，作为义务的内容和主体基本上都是明确的，因而对其进行处罚不存在什么疑问。然而，对于刑法未作规定的不纯正不作为犯的处罚，则是刑法理论中一个争议很大的问题。处罚不纯正不作为犯的根据由来于法益保护的思想，刑法既然未规定不纯正不作为犯，对其进行处罚必然会面临一些理论上的责难。一般认为，不纯正不作为犯的处罚依据是行为人以不作为的方式实现了刑法中所规定的作为犯的构成要件，因而“处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的紧张关系便成为不纯正不作为犯理论最主要的争点之一”^[5]。正如德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）指出的，因为法的作为义务（保证义务）没有规定在犯罪构成要件中，对不纯正不作为犯的处罚不是类推适用作为犯的构成要件吗？^[6]这的确是任何主张处罚不纯正不作为犯的学者必须面对和解决的问题。从当前的刑法理论来看，解决不纯正不作为犯的处罚与罪刑法定主义之间的冲突问题，主要有下述两条路径：

其一，通过对刑法规范的整体考量和对刑罚规范的解构，消解处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则之间的紧张关系。这一路径是以宾丁的规范及其违反说为理论基础的。宾丁指出，规范是作为刑法前提的一种禁令，是“纯粹的、无意的、特别是无意进行刑罚威慑的指令”。^[7]由此，宾丁认为：“规范是对行为的命令或禁止，而刑罚法规则是规定犯罪行为及刑罚后果的法律条文，所以，犯罪并不是因为违反了刑罚法规而受罚，而恰好是与刑罚法规前句中的规定相一致才受到处罚，即认为犯罪是符合刑罚法规而违反刑法规范的行为。”^[8]因此，刑罚规范由“犯某罪”和“处何刑”两部分组成，蕴含于其中的行为规范即是“不得实施某种犯罪”，否则将招致相应的刑罚后果。在此意义上，任何刑罚规范都是禁止性规范。“故在刑法规范领域，无论是作为犯还是不作为犯、是纯正不作为犯抑或不纯正不作为犯，由于均系犯罪行为，故最终违反的都应是禁止性规范，这是从逻辑上推导出来的必然结论。”^[9]日本学者大谷实教授在分析杀人罪的规范性质时指出：“真正不作为犯是违反命令规范的犯罪，不真正不作为犯，在违反‘不准杀人’之类的禁止规范的同时，也违反了‘防止杀人结果的出现’的命令规范，因而构成犯罪。”^[10]如此解释刑罚规范，则处罚不真正不作为犯就具备了法理基础。(www.xing528.com)

另一条路径是保证人地位之实质化运动。不纯正不作为犯之成立须具备以下要件：不作为之存在、作为可能性、不作为与结果间之因果关系、保证人地位、故意与过失之存在。^[11]其中，保证人地位是不纯正不作为犯中的核心问题，也是理论和实践中争议最大的问题。对此作出合理解释之后，只要其他要件具备了，不纯正不作为犯的认定就比较容易了，对其进行处罚也会更加妥当。“在由不作为实现构成要件的场合，是以没有通过积极的行为回避构成要件的实现（法益侵害的引起）作为处罚理由的。”^[12]但问题是，如果将所有没有实施避免危害结果发生之行为的人都加以处罚，无疑会极大地扩张了刑法的规制范围，侵害了国民的行动自由。基于这种考虑，大陆刑法理论中提出了“保证人”的概念，用以解释行为人所负之特定作为义务，并对刑法的规制范围进行限缩。“保证人说，以称具有特别作为义务者为保证人而得名。”^[13]保证人是指，“对于犯罪结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止者，与因积极行为发生结果者同。”^[14]对保证人之特别义务的理解，理论上主要有形式的法义务说和实质的法义务说两种观点。但形式的法义务说和实质的法义务说都存在一些明显的缺陷，如前者将非刑法上的义务视为刑法上的义务不尽妥当，后者脱离规范的限制来解释作为义务有违罪刑法定原则。在此情况下，只有将二者结合起来，采取二元的法义务说才比较妥当。在二元的法义务说中，形式的法义务通常包括法律明文规定的作为义务、职业或职务要求产生的作为义务、法律行为产生的作为义务三类。实质的法义务应从行为人与因果流程的关系中去寻求，必须是不作为者具体地、现实地掌握了对结果的因果流程，且行为人所支配的因果流程必然是以刑法所保护的合法权益遭受到损害引起某种危险状态为内容。^[15]实质的法义务概念强调不作为对法益侵害的发生与作为具有等价的作用力。也即，“不能将和结果之间具有因果关系的不作为都作为不作为犯的实行行为，只有和该作为犯的实行行为具有能够同视程度的不作为，才是实行行为。实行行为不仅要在形式上符合构成要件，而且在实质上也必须是具有该构成要件中所预定的法益侵害的现实危险的行为，因此，只有和作为犯的实行行为能够同等看待程度的侵害法益的不行为，才能视为实行行为”^[16]。主张不作为与作为在侵害法益方面具有同等作用力的观点，即为不作为犯理论中的“等价性说”。“等价性”的判断对形式的法义务说起到了必要的限制作用，促成了保证人地位的实质化运动，从而实现保证人地位形式与实质的统一。这种实质化运动对于科学界定和合理处罚保证人是至关重要的：一方面，其克服了形式的法义务说失之空泛的缺陷，将具有保证人地位但对因果流程缺乏控制能力的人排除出惩罚范围；另一方面，其弥补了实质的法义务说标准模糊之不足，将控制因果流程但不具有防止结果发生义务的人亦排除出惩罚范围。保证人地位的实质化运动，兼采形式与实质的法义务说之合理成分，并通过二者相互限制以达到消弭各自缺陷之效果，为不纯正不作为犯的处罚提供了坚实的基础。因此，“盖自法典规定之形式以观，实无据以处罚不纯正不作为犯之凭据，无论系因果关系说、违法性说或构成要件说，目的皆在于突破法规之形式，以揭示不纯正不作为犯实质的可罚依据。尤其构成要件说之主要内涵，更在于突破形式构成要件合致性之概念，以实质之构成要件合致性解释不纯正不作为犯之可罚性。”^[17]