认定不法原因给付在主观上要求给付者认识到了给付原因的不法性质，也即其应当具有违法性认识。对于这种违法性认识的必要性及其内容，民法学界也存在着争议。
1.违法性认识的必要性
德国司法判例和大多数民法学者均认为，认定不法原因给付要求给付者必须认识到或者至少能够认识到所为之给付违反强制性规定或公序良俗的性质。[53]我国台湾地区“民法”学者史尚宽先生与王泽鉴先生亦采此解。[54]当然，对此也存在着反对意见。[55]在本文看来，是否应当将违法性认识作为不法原因给付的成立要件，还是要结合不法原因给付制度的规范目的予以考虑。如前文所述，不法原因给付制度旨在对不法给付行为进行一般预防，实现对国民行为的指引。从这种立场出发，违法性认识就应当是不法原因给付的构成要件。因为只有在给付者有意识地将自己置于法秩序之外、故意地违背法律与社会伦理，或者至少当其能够认识到给付的违法性时，法秩序才可能通过不法原因给付制度向其警示相应的不利后果（即不得请求返还所给付之利益），促使其放弃不法给付行为。相反，若给付者根本没有认识到给付的不法性质，而且也没有认识到这种不法性质的可能性，不法原因给付制度自然也就无从达到行为指引的效果。换言之，只有针对有意违反法律与伦理秩序的给付者才能发挥民事法律赋予不法原因给付制度的特殊功能。与此相应，认定不法原因给付以给付者具有违法性认识为前提，才是妥当的立场。[56]
2.违法性认识的内容(www.xing528.com)
如果肯定违法性认识是不法原因给付的构成要件，就需要进一步探讨，何时可以认定给付者具有这种违法性认识。这里主要涉及两个问题：其一，违法性认识是否限于现实的认识；其二，是否在给付者认识到了与违反法律或公序良俗相关的事实时，就可以认定其具有违法性认识。
首先应当肯定，作为不法原因给付成立条件的违法性认识并不仅指现实的认识，而是也包括潜在的违法性认识在内。换言之，如果给付者明确认识到所为之给付违反强制性规定或公序良俗，自然可以肯定其具有违法性认识。即便其没有现实、明确地认识到这一点，只要其具有认识到相应给付违反法律或公序良俗的可能性，也同样应当肯定其具有违法性认识。这种扩张地理解违法性认识的立场是妥当的。如若仅从现实认识的角度来把握这里的违法性认识，就会导致那些厚颜无耻、与法秩序为敌的给付者经常由于欠缺违法性认识而无法构成不法原因给付。正是为了避免这种难以接受的结果，德国司法判例也历来都强调，当给付者轻率地致使自己没有认识到相应给付违反强制性规定或公序良俗的性质时，也应当认定其具有违法性认识，满足了不法原因给付的主观要件。[57]
其次，在违法性认识与对事实认知的关系这一问题上，应当区分违反强制法规和违反公序良俗两种情形进行讨论。就违反公序良俗的给付而言，给付者只需认识到了足以使给付行为被评价为违反公序良俗的客观事实，原则上就可以推定其具备违法性认识。因为公序良俗体现为在社会共同体中占据统治地位的道德准则，当社会共同体成员认识到与违反公序良俗相关的事实时，也就可以由此认识到相应给付违反公序良俗的性质。相反，在给付由于违反强制性规定而违法的场合，对于违法性认识的判断就有所不同。由于强制性法律法规规定并不必然反映社会共同体的基本价值观念，也经常并不为社会成员所熟知，因此，原则上只有在给付者认识到或者能够轻易认识到所为之给付为强制性法律法规禁止的性质时，才能肯定其违法性认识。[58]
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