财产犯研究：诈骗不法原因给付行为具体论证

有观点指出：“刑法作为第二次规范是对作为第一次规范的民法的补充，只有对民法不能有效保护的财产法益，才有必要由刑法来保护。民法明确规定不法甚至予以制裁的行为，看不出刑法有保护的必要。就不法原因给付与诈骗罪来说，如果民法上给付者的财产利益确实是不法利益，在刑法上也不应该保护。”^[30]具体到诈骗不法原因给付行为，以财产罪来直接保护那些民法不予保护的不法原因给付者，采取的是“经济的财产说”，会招致整体法秩序内的自我矛盾。^[31]“鉴于在民法的领域不受保护的不法原因给付物，却在刑法上作为犯罪保护的客体，存在法秩序不统一之嫌。”^[32]

首先，从刑民立法旨趣上看，民法以调整平等主体的人身关系与财产关系为对象，确认主体间权利义务分配及责任分担为主要任务；而刑法是制裁犯罪行为的法律，关注的对象是行为人的犯罪行为，刑事责任的承担即刑罚的目的在于惩罚犯罪与预防犯罪。因此，刑法与民法的任务存在本质上的差异，“刑法的目的并不在于确认产权，不在于对权利义务进行分配，而在于禁止以非法的方式取得财产，在于追究以非法方式取得财产的人的刑事责任”^[33]。既然刑法与民法在功能及规制视角上具有本质不同，刑法因而无需将民法上的各项制度作为犯罪构成要件的基础，根据法律的财产说提出的民法上不保护的利益刑法上同样不能保护的观点就存在逻辑上的问题。换句话说，刑法民法本应各行其道、各尽其责，刑法从属于民法的结论并非法秩序统一性的必然要求，既然不要求刑法必须服从民法，就无法得出刑法概念必须与民法概念保持一致的结论。

其次，从财产秩序维护角度看，民法是授权法，侧重调整平等主体之间的关系，私权的保护放在第一位，民事法律关系的认定是通过民事主体行为来确认其效力状态及权利救济的方式；而刑法作为控权法，第一位的着眼点在于整个国家和社会的良好秩序，更注重整体而非个体，即使民事法律否认行为的有效性进而不予保护，但刑法对于私主体间行为并非放任不管，当行为人行为本身破坏了某种关系，刑法基于自身体系判断不论民事救济如何，同样不允许行为人造成此种损害。

正如刑法保护所谓“需要通过法定程序恢复应有状态的占有”，这种占有同样包括“非法”占有，以一种不法方式破坏已有的财产非法占有状态，民法上虽然不承认财产不法占有的合法性，但刑法同样不允许财产所有人以外的第三人随意侵犯这种占有状态。如行为人甲窃取窃贼乙盗窃来的财物，尽管乙对于盗赃物的占有民法上不予保护，但刑法对于甲实施的针对该赃物的窃取行为同样认为是盗窃犯罪。“因为在相对于第三者的关系上说，盗窃犯的占有也值得法秩序保护。”^[34]同样，故意毁坏他人非法占有的财物的，成立故意毁坏财物罪。如果只保护民法上享有的合法权源，那么针对赃物、违禁品等其他民事不合法财物实施的骗取、窃取或抢劫行为将不作为犯罪认定，这将限缩了刑法对于财产犯罪的处罚范围。同样，不能以民法上不保护毒品等违禁品而将相关行为不作为犯罪处理。如盗窃或抢劫他人非法持有的毒品，仍可以构成盗窃罪或抢劫罪。上述刑法对于财产非法占有状态的保护同样蕴含刑法维系秩序稳定的价值理念，即对于违禁品等非法状态的恢复只能通过法定的正当程序，刑法禁止公民个人对此种占有状态的随意改变，“这虽然造成了民法和刑法在评价上的不同，却是为了保护法益所必须接受的”。^[35]因此，也有观点指出：“无论公民所有的财产是合法的还是非法的，都应该受刑法保护，但这并不意味着保护犯罪人的非法取财行为或者非法使用行为，而在于保护所有社会财富都免受非法侵犯，维护社会关系和社会秩序的稳定。”^[36](https://www.xing528.com)

再次，从刑法与民法概念内涵来看，基于不同法领域的目的考量以及独立的法律使命，刑法概念没有必要完全依附于民法上的概念，刑法概念在认定上应体现其独立性一面：如刑法中对金钱的占有概念与民法并不一致。民法从交易安全的角度出发，通常将金钱的占有认定为所有，占有者推定为所有者。因此“占有人享有所有权，占有的所在与所有权的所在不分离”^[37]，这是为了保护有关金钱流通的动态安全。民法上对于金钱“占有即所有”的观念，在刑法上并没有相应的体现，对于金钱所有权并不随着占有而一并转移。如挪用公款罪需行为人将单位财产转移自己控制占有，但此时金钱所有人仍为单位，并非所有权同时转移。否则挪用公款罪将与贪污罪无法区分，因为两罪客观方面的表现都是将单位钱款转移为自己实际控制占有，两罪的区分点主要在于主观上是否具有将财物据为所有的不法目的，而这些都是民法上对占有概念无法涵盖的。又如，民法上的财物一般指的是有体物，特殊情况下也包括光、热、电力、蒸汽、燃气等可进行管理的无体物，但刑法上作为财产犯罪保护对象的财物，其范围要广的多，除传统民法概念上的有体物、无体物之外，还包括体现债权关系的债券、存折、有价证券等债权凭证，以及具有经济价值、可支配并能够用于实际买卖、交易的游戏道具、虚拟货币等虚拟财产。当前讨论热烈的财产性利益也正逐步纳入刑法上财物的解释范畴，可见刑法上的财物概念较之民法而言内涵及外延都要丰富很多。正如有学者所言：“刑法的保护并不以某种利益在民法上得到认同作为前提。财产犯罪的法益不是民法确立的财产性权利，而是事实上的财产利益。尽管在多数情况下，这一事实上的利益内容也可以表述为财产权利，因为刑法与民法指涉的社会生活具有相同性，因此对同一对象的指称存在互相借用的情况，毕竟同一生活情景拥有多种叙述方式，但后者不足以涵括前者，即作为刑罚制度出发点的法益较之民法中的权利具有更为广泛的生活内容。”^[38]正是因为民法和刑法的评价存在不同，刑法介入财产权的保护与否无需完全依赖于民法的判断，“不能借口刑法的最后手段性和补充性而矮化刑法在财产保护中的定位和功能”^[39]。因此，对于财产犯罪保护的法益，法律的财产说将刑法上的不法概念完全依托民法上对不法认定，是一种僵化的违法一元论立场，未能注意到刑事违法的独特性，并不可取。

最后，缓和的违法一元论并不排斥在不同的法律领域针对同一不法行为可以规定不同的法律效果。刑法学视野是研究犯罪人的行为是否符合犯罪的构成要件，并不以民法上的责任分担与法律效果为判断前提，即使民法上不保护的法律关系，刑法基于其自身的目的与规制对象，在行为符合构成要件时，同样可作为犯罪处理追究刑事责任。基于被害人过错的行为剥夺其民事上的返还请求权，但被害人遭受损失是客观存在的，对财产法益造成的损害同样现实存在，刑法对法益保护所设定的行为规范并非为被害人制定，其关注并评价的对象是行为人本身行为是否符合犯罪构成要件的规定。这也就是刑法与民法针对同一事件而关注的视角及处理的方式却存在根本差异之处。民法上的没有返还请求权≠被害人没有损失≠刑法无需对行为人行为进行犯罪评价，这也体现卢梭所言的“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”^[40]。

就诈骗不法原因给付行为而言，民法不保护不法原因给付人的财产利益，是因为被害人行为本身具有过错，民法出于“惩罚”对其受骗财产不予保护，但这不等于肯定相对方通过欺诈行为取得财产的正当性与合法性。行为人利用被害人某种心理通过诈骗手段骗取财物，在民事上同样具有取财手段不合法性，是一种侵权行为，获得财产属于不当得利；各国行政法对欺诈行为同样进行规制，在欺诈行为危害公共利益时对所获得财产予以没收或收归国有。可见民事、行政法律对于欺骗行为都持否定性评价，对于整体法秩序而言都具有违法性，只是由于不法程度的评价存在差异从而导致具体责任承担方式存在处理上的不同。^[41]延伸到刑法领域进行更深层的危害性的考察，如果欺骗数额较大、达到侵害刑法秩序的程度，同样有必要对其进行刑事违法性的评判，以最终得出是否符合诈骗罪犯罪构成要件。从这一角度分析，在处理诈骗不法原因给付问题上，刑法与民法的结论并不存在矛盾冲突之处，并不违反法秩序统一原则，完全符合法秩序统一性的原理与要求。所以，不能因为被害人所处民事关系的不法而否定行为人诈骗行为的刑事违法性，也不能以“民法不保护的刑法就不能加以调整”这样的理由来否定骗取不法原因给付可以构成诈骗罪的可能性，即“虽然民法不保护这种关系，但是刑法可以惩罚这种行为”^[42]。