司法制度的概念及其基础 - 中国司法制度（第4版）

（一）司法制度的含义

所谓制度，通常是指由国家制定或认可并予以遵守和维护的规则和体制。它有着不同的层次：广义上是指社会形态，如资本主义制度、社会主义制度；一般意义上包括各种具体的社会制度，如军事制度、教育制度、司法制度等。依照马克思主义的观点，司法制度这一重要的社会制度，是人类社会发展到一定历史阶段的产物。不同社会、不同国家的司法制度，在性质、内容和形式等方面是有差异的；而同一社会和国家的司法制度，在不同的历史时期，其内容也有所不同。作为一种上层建筑，司法制度的差异性和变异性是由经济基础所决定的，有什么样的经济基础，就有什么样的司法制度。同时，司法制度又反作用于经济基础，当它适应经济基础时，就促进和加速经济发展进程；当它违背经济基础时，就阻碍或破坏经济发展。

司法制度作为一种制度文明，影响着人类对公正的追求，牵涉到国家解决社会冲突和矛盾的有效性，关系着国家和社会的稳定，因此，司法制度健全与否意义重大。司法制度是人类理性、经验与良知在制度层面上的一种体现。完善的司法制度会把社会关系调整得更加流畅、自然；反之，不完善或“恶”的司法制度将导致社会的无序，将使公正与文明受到冲击甚至荡然无存。

由于对司法的认识不同，关于司法制度也有着多种界定：第一种观点认为，司法制度仅指法院制度，至多包括检察制度。第二种观点认为，司法即为执法，司法机关即是执法机关，那么司法制度也就是执法制度。第三种观点认为，司法是有关司法机关和其他司法组织的性质、任务、组织体系、权利义务、活动原则以及工作制度等方面规范的总称。这里需要对各种观点一一加以评析。^[1]

要对第一种观点进行准确、全面的评价，首先应对司法的历史有一定的了解。司法是一种历史现象，它是伴随着生产力的发展和人们对自然及社会的认识而产生的。就中国历史来看，远在奴隶社会便有“司寇”的官职，以后历朝历代均有诸如廷尉、大理寺等专掌“听讼”和“治狱”事务的审判官员和审判机关。及至清末的“变法修律”，借鉴西方国家“三权分立”的司法原则和制度，制定《法院编制法》《大清新刑律》等，才正式出现现代意义的“司法”一词。在《大清法规大全·宪政部》中便有“立法、行政、司法则总揽于君上统治之大权”。在西方，古希腊的亚里士多德将政权分为三种：①议事权，即审议有关宣战、缔约和立法等重大决策问题的权力，相当于立法权；②行政权；③司法权，可谓“三权分立”学说的萌芽。其后，英国学者洛克正式提出两权分离学说。而法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠则集其大成，创立了比较完整的立法、行政和司法的“三权分立”学说，从而奠定了现代司法的概念及其活动范围的基础。因此，一般意义上，人们认为司法便是法院的运作行为，是法官的审判、裁判或解决纠纷的活动。这种以“三权分立”学说为基础的司法概念，几百年来一直是西方的主流观点。

但是，近年来随着所谓“新司法”概念的出现，这种传统的司法制度观念已受到一定的冲击。当前，西方的一些法学家认为，由于社会生活的分散化和民主化，以及具有综合职能的国家机关的广泛产生，司法权已经不完全为法院和法官所垄断，一些社会团体和组织在某种意义上分享着司法权，^[2]也承担着裁判等解决纠纷的职能。而20世纪以来诞生的社会主义国家，更是摒弃了传统的司法概念，马克思、恩格斯认为国家的统治权不可分割，社会主义国家的政权组织原则是民主集中制和“议行合一”制，即要保证国家权力的统一，而其内容仅仅在职能上有一定的分工。

实际上，那种认为只有国家的审判机关才是司法机关、法官的执法活动才是司法活动的传统狭隘的司法观念，存在着不可避免的缺陷。一方面，司法机关无法适应因社会生活的变迁造成的纠纷数量和类型的增加，无法满足人们对司法更高、更多的要求。另一方面，司法活动是以裁判为中心的，但它也离不开相关机构活动的辅助和促进，如公证机关、鉴定机构的活动等。在现代社会，法院不应该也没有必要垄断全部的纠纷解决；同时，仲裁和调解机关的活动又是非常必要和有积极意义的，值得大力提倡。因此，无论从司法实践还是从法律规定的角度分析，第一种观点均失之过窄，不足为取。

至于第二种说法，即把司法与执法等同起来的观点，也值得商榷。因为司法机关执法只是执法的根本部分或主要部分。如果把司法等同于执法，实际上混淆了司法职能与行政职能的界限，失之过宽。司法与行政虽然都是执法，但司法是一种特殊的执法，与行政有很大的不同。实际上，在一个法治国里，所有国家机关都在各自的职权范围内执行着一定的法律法规，如税务、交通、港务、海关、工商行政管理等部门也是在执行法律。我们不能说税务机关对偷税漏税者的罚款、交通警察对违反交通法规者的行政处罚就不是一种执法活动。如果把所有行政处罚和行政强制措施都统统视为司法，那我们将无从区分司法和行政的界限，更无法把握司法的本质特征。(www.xing528.com)

司法的特殊性在于它必须恪守不告不理、控审分离、消极中立等原则，它担负的任务主要是解决纠纷、对违法活动（包括犯罪活动、违约行为、违规行为）造成的损害进行救济和恢复。它不同于税务、海关、工商管理等行政机关，后者是以一种积极的、双方组合的、以“管理”为主的方式执行法律。总而言之，司法虽然是法律适用或执法活动，但司法是以一种特定的方式进行着法的适用，与国家的行政活动有本质区别。

对于第三种观点，我们基本赞同。因此，关于司法制度的概念，可总结如下：司法制度是有关司法机关和司法组织的性质、任务、组织体系、运作原则和程序的规范的总称。

（二）司法机关和司法制度的范围

国家的司法活动是由特定国家机关进行的特殊权力运作活动，有其自身的规律性和法定性。司法活动的特殊作用在于其一方面为公民提供公共服务以解决纠纷，另一方面把社会冲突纳入到秩序化和程序化的轨道中，以维护社会和国家秩序。正如上文所言，司法不是针对某一部分人和某些部门的，而是对于任何公民和法人的合法权益都要予以保护，对于任何人的犯罪行为都要依法惩罚，以期实现纠纷的解决和社会秩序的恢复，最终达到“依法治国”之目的。同时，司法又是国家的一种特殊职能，是一种特定的执法活动，由特定的机关执行。究竟哪些机关属于司法机关，古今中外，有所不同。一般而论，认定司法机关的标准有三个：①法定标准，即国家以法律的形式规定了司法机关的范围；②习惯标准，在人类历史发展中，某些组织或机构逐渐演变为司法机关，并被公众所认同；③功能标准，有的国家机关在法律或习惯上并未明确其司法性质，但它发挥的作用及其活动所产生的效果，却同司法机关十分相近，甚至并无二致，其也被认为是司法机关。^[3]

这里，我们依据功能标准和习惯标准，对司法机关和司法制度的范围加以界定。就各国宪法、司法组织法、程序法及相关法律规定和司法实践来看，侦查机关行使侦查权，检察机关行使检察权，法院行使审判权，因此，可以把它们列入司法机关的范围。近年以来，人们对于检察机关属于司法机关还是属于行政机关有了较大的争议。我们认为，由于各国权力体制和宪政基础的差异，不能一概而论。就中国司法实践现状而言，将其视为司法机关较为适宜，因为它担负着公诉、法律监督、抗诉等职能，这些都是典型的司法职能。虽然其内部上下级机关间的领导关系颇具行政机关的特色，但并不影响它的性质。另外，侦查机关的活动对于程序的启动亦具有重要作用。总而言之，司法机关主要是侦查机关、检察院和法院。

人们对司法制度包括审判制度、检察制度、侦查制度、执行制度等并无争论，但对于律师制度、公证制度、调解制度、仲裁制度、司法鉴定制度是否属于司法制度的范畴，则认识不一。一般认为，调解、仲裁是半民间活动，不应属于司法制度。这虽然有一定道理，但我们认为，它们也应属于司法制度的范畴，将其纳入司法体系，正是司法制度特色的充分体现。客观地分析，调解、仲裁制度与法院制度在程序方面有着密切联系，例如仲裁程序中的财产保全措施、证据保全措施都有赖于审判机关实施。鉴于此，人们将调解与仲裁视为“准司法”程序；有人将其视为“类法律式”的冲突解决手段，是介于冲突主体自决、和解与法院诉讼的中间形式，^[4]认为它们和审判程序一样都是可供当事人选择的、解决民事和经济纠纷的渠道。特别是进入现代社会以来，在市场经济高度发达的背景下，调解和仲裁在解决经济纠纷、保障市场经济正常运作方面发挥着越来越大的作用。调解和仲裁措施的运用，标志着社会力量对冲突的介入与干预，同时也意味着人类冲突解决方式的发展与进步。可以断言，假如一个社会缺少制度化的调解、仲裁机构，那么它就是法律不发达的社会。^[5]因此，将调解和仲裁纳入司法制度范畴可以使司法制度体系更为完善、更适应现代社会的需要。至于律师制度、公证制度、司法鉴定制度，则是司法活动运作必不可少的环节。一言以蔽之，要建构一个完整的司法制度，上述的调解制度、仲裁制度、律师制度、公证制度、司法鉴定制度等均不可少。

由此，我们可以得出这样一个结论：将法院制度、检察制度、侦查制度、执行制度视为司法的基本制度，律师制度、公证制度、仲裁制度、调解制度、司法鉴定制度视为司法的相关制度。这两大制度体系各具特色又紧密联系、相辅相成。本书的撰写体例也是这样安排的。