单位犯罪判断条件：《刑事法判例研究》成果分享

《刑法》第30 条、第31 条是单位犯罪的总体规定，明确了单位的范围和入罪的条件。单位的范围包括公司、企业、事业单位、机关、团体；最高人民法院发布的司法解释明确“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。由此我们可以总结出，是否构成单位犯罪，关键的判断因素是：①单位依法成立；②体现单位整体意志的行为；③以单位名义。如果个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，均不以单位犯罪论处，以自然人犯罪定罪处罚。^[1]如果以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。^[2]该规定既明确对该种情形应当按照单位犯罪处理，不能按照自然人犯罪处理；也明确被追究刑事责任的是分支机构或者内设机构、部门，从形式上避免了机构、部门的归属单位被追究刑事责任。

单位实施犯罪行为实际上是由单位的成员实施的犯罪行为，因此，要区分开是个人犯罪还是单位犯罪的关键要件就是“实施犯罪行为是否属于单位意志”。单位意志即为单位决策，单位决策机构或者具有决策权力的人员决定单位实施犯罪行为，此时应当认定为是单位意志。其次，在单位组织中起决定、批准、指挥等作用的主管人员授意、批准单位其他人员在业务活动中所实施的行为，均为单位意志。对此，有观点认为，在认定单位意志时需考虑是否具有整体性与程序性，即往往要求该意志需通过特定的程序并经过单位决策机关的整体同意，才能将单位成员意志上升为整体意志。^[3]

在“山东省公路建设集团有限公司、王某单位行贿案”中，王某的行贿行为经贵州分公司召开会议决定，并形成了会议纪要。因此，被告人王某向他人行贿的行为上升为了贵州分公司的单位意志，代表贵州分公司。而对于山东公路公司来说，王某作为贵州分公司负责人安排贵州分公司财务人员筹集款项并支取款项行贿他人，采取不正当手段获得投标成功，山东公路公司对此并不知情，后王某使用山东公路公司资质取得承建工程。同时，原一审判决的罚金也是由贵州分公司缴付的，山东公路公司也不知情。因山东公路公司没有参与贵州分公司的行贿行为，故王某的行贿行为不能代表山东公路公司的单位整体意志，山东公路公司不构成单位行贿罪，但按照相关法律规定，对于分支机构以单位名义进行的犯罪，如果单位并不明知分支机构的犯罪行为，分支机构可成为犯罪主体，故本案中构成单位行贿罪的单位主体应是贵州分公司。

在司法实践中，大部分刑事判决书对于“单位意思”的论证很不充分。在大多数情况下只是将单位主要负责人的意思等同于单位意思，个别案例还会考察行贿资金是否源于单位以及违法所得是否归单位所有。当出现单位主要负责人的意思违背单位的基本宗旨和具体制度时，本应认定为个人犯罪，却被误认为是具有“单位意思”的单位犯罪。在这种情况下，单位主要负责人的个人意思表示是否能代表单位意志而被认定为“单位犯罪”呢？有观点认为，是否经过集体研究并不是认定单位意志的唯一条件，还应该考虑所得利益的归属。当所得利益归属单位，危害行为的做出是出自能够代表单位的主要负责人的意思表示时，即应认定为符合单位犯罪的条件。司法实践中还存在如下情形：经单位集体研究决定，由相关人员实施行贿行为；经单位主管人员批准，由相关人员实施行贿行为；单位主管人员以法定代表人身份实施行贿行为。显然，只有第一种行为具备程序性这一要件，但后两种行为亦均具备了单位意志的整体性，都是刑法应当规制的单位行贿行为。因此，过分强调单位意志形成的程序性要件，最终可能会影响到对单位意志的准确认定。(www.xing528.com)

在司法实践中，“是否以单位名义”作为实质要件略有争议。一种观点认为，单位犯罪的成立应当同时具备以单位的名义实施的表面要件和犯罪所得利益归单位所有的实质要件，二者缺一皆不能成立单位犯罪。另一种观点认为，单位犯罪的认定应当进行具体分析，尽管行为人没有以单位名义实施，但是只要行为人实质上是为了单位利益而进行，且违法所得也归属单位，就应当认定为单位犯罪。有学者认为，“以单位名义”并非是所有单位犯罪的特征，很多单位犯罪是秘密进行的，甚至有冒用其他单位、自然人名义进行犯罪的。在单位意志控制下的、为单位谋取不正当利益的工作人员实施的个人行贿行为，是否应认定构成单位犯罪呢？笔者认为，“以单位名义”只是单位犯罪外在的、表面的、形式的现象，因为大多数单位行贿犯罪都可能会“以单位名义”实施，但也存在相当数量的单位犯罪并不以本单位的名义实施。而且，从逻辑上来讲，还存在并不需要行为人以何种名义实施犯罪的情况，如以绕关方式实施的单位走私犯罪，犯罪单位根本不需要也不可能亮明字号。因此，要判断是否“以单位名义”实施犯罪，应对“以单位名义”进行实质的理解，即单位法定代表人、主管人员及其他直接责任人员的职务活动实质上是“为了本单位的利益”，也就可以被认定为是“以单位名义”实施，并不一定要求这些人声明他们代表自己所在的单位。

在“苏某单位行贿案”中，苏某分别以荆州市某某建设工程有限公司、荆州亿丰建设工程有限公司及个人名义与湖北某房地产开发有限公司、贵州省某建设公司荆州分公司签订建设施工合同。苏某在荆州亿丰建设工程有限公司成立前就已经进行了行贿犯罪，在荆州亿丰建设工程有限公司成立以后，苏某为继续谋取不正当利益，基于此前同一请托事项，以荆州亿丰建设工程有限公司名义继续承接荆州某某商品城后续项目工程。在此种情况下，虽然苏某表面上是以公司名义实施行贿行为，但是基于该行贿所得利益归属，不应直接认定公司成立单位犯罪。

在单位犯罪的认定标准上“为单位的利益”是否属于认定单位犯罪的条件？在“陈某敏、陈某昌及民太公司单位行贿案”中，陈某敏基于民太公司的利益，在与其他股东商议后所进行的行贿行为，应当被认定为单位犯罪，反之，虽然陈某昌与民太公司成立共同犯罪，在308 项目中投资比例占有股份，但陈某昌作为个人，其行贿的目的是为自身谋取利益，应当成立自然人行贿罪。笔者认为，“为单位利益”只是主观动机方面的要素，并不能成为构成要件的必要要素，毕竟以动机作为判断行为性质的标准具有较大的不确定性，也难以操作。在“陈某辉、湖南恒凯公司行贿案”中，陈某辉作为湖南恒凯公司的直接负责人，为争取湖南省长沙市汽车尾气检测项目，多次以湖南恒凯公司的名义向湖南省环保局局长黎某行贿，陈某辉的行贿目的是使湖南恒凯公司获得长沙市汽车尾气检测项目。但在追诉时，原行贿事实发生时的股东已全部发生变化，行贿所得的非法利益已转成个人利益，因而此时的湖南恒凯公司不构成单位行贿罪，原行贿行为人陈某辉成立自然人行贿罪。