刑事法判例研究：自招危险时的紧急避险探讨

自招危险是指避险行为人自己在导致了现在的危险后，为了保全置身于危险中的法益，而侵害他人的法益的情况。自招危险能否作为紧急避险的危险来源一直是刑法学界一个颇具争议的议题，这关乎司法实践中对紧急避险的适用。大多数国家的刑事立法均缺乏对自招危险的具体规定，法官往往会依照职业性的法律逻辑思维来推定紧急避险的适用或排除，这会产生与罪刑法定原则的背离。

学界在自招危险的法律适用问题上存在三大主流派系。①全面肯定说。主张全面肯定说的学者认为，从“对避免危险的本能的行动理应宽容的立法的本旨”来看，对行为人面临紧急危险时的避险行为应当予以肯定，而不问其陷入险情的原因。另一方面，考虑到对人性中趋利避害的本能的宽容，出于对避险状态下行为人非难可能性的正向评价，只要其符合紧急避险的要件就应当准许紧急避险的适用。^[7]全面肯定说过于片面，且其并非以现代刑法思想为立脚点，反而是依赖于天赋人权的自由主义思想来发展和论证的。除此之外，全面肯定说的实践势必会导致紧急避险适用的泛滥，甚至无法排除有故意犯罪的行为人依靠紧急避险来实现违法犯罪目的。这种主张严重违背了现代刑法保护社会关系不受侵害的本质，可能会使紧急避险成为有心之人规避刑法的途径。②全面否定说。主张全面否定说的学者认为，自招危险不应被纳入紧急避险危险的来源，亦即行为人无论是故意还是过失，招致危险后的避险行为都不能成立紧急避险。否定说论者普遍认为紧急避险必须是合法利益遭受非由自己招致的损害危险时才能予以适用。^[8]全面否定说虽然最大限度地保护了无辜的第三人，但此说依旧是片面的。首先，全面否定说不把行为人的过错形式纳入考量范围，无论是故意还是过失都一概否定紧急避险的适用，这对特定的行为人而言是不公平的，也有违罪刑相适应的比例原则。其次，主张全面否定说的人认为，自招危险作为一个特殊的负面因素叠加在接受保护利益的价值层面上，再进行受保护利益和牺牲利益之间的价值衡量。这一观点显然没有解释非利己避险的情形。全面否定紧急避险的适用可能会导致行为人明明可以通过牺牲较小的利益来避免更大的法益受到侵害，但却因为害怕因此承担更多、更重的责任而选择放任该危险的发生。③二分说。由于全面肯定说和全面否定说都过于片面，越来越多的学者开始支持二分说。二分说又分为形式的二分说和实质的二分说。形式的二分说是指将自招危险按照行为人的主观状态划分为两类——基于故意的自招危险和基于意外或过失的自招危险。主张该说的学者通常认为，基于故意的自招危险不可适用紧急避险，而基于意外或过失的自招危险则可以适用。形式的二分说改善了全面否定说的其中一部分问题，使其更符合罪刑相适应原则，也更能体现公平原则。但社会生活之复杂性使得形式的二分说同样显得有些“鸡肋”，全面肯定说和全面否定说存在的其他问题在形式的二分说中并没有得到很好的解决。在此背景下，实质的二分说被一些学者提出。实质的二分说又分为个别检讨说、相当性说和原因违法行为理论。^[9]个别检讨说将自招危险划分为两类：行为人预见到或应当预见，容易预见自己行为导致的危险所产生的危难和不能预见到自己行为产生的危难。前者排除紧急避险的适用，后者则可以适用紧急避险。但当受保护法益远大于牺牲法益时，无论行为人是否能够预见危难都可成立紧急避险。相当性说是指自招危险后的避险行为除了要符合法律规定，还要符合相当性才可以成立紧急避险。在司法实践中，法官大多依照相当性说的观点来进行自由裁量。张明楷教授、黎宏教授主张相当性说与价值衡量说相结合，认为自招危险后，行为人针对保护自身法益所做出的避险行为的认定，应当具体分析不同的自招危险情形，通过权衡法益、自招危险情节和危险程度等作出具体而综合的评价。^[10]此说主张具体问题具体分析，虽然足以涵盖所有的自招危险情形，但与单纯的相当性说一样，由于太具不确定性、过于暧昧而在司法实践中造成了同案不同判的问题。原因违法行为理论是将“原因自由行为”的法理运用到对自招危险的判断中。由于紧急避险是指在符合法条规定的情况下，不应苛求“精神受到强制”的行为人能做出一个合法的行为来代替他实际上所实施的违法行为，这类似于不具期待可能性原理。故通常来说当前原因行为是违法行为时，即使后避险行为因符合紧急避险的构成要件且受“精神强制”所控制，本应排除避险行为的违法性，因为前原因行为的违法性是行为人在自由状态下造成的，所以当原因行为系违法行为时，行为人应当对由该违法原因造成的结果负责。

由于自招危险是行为人有责地导致的危险，那么就要求行为人在主观上对自招险情存在故意或过失。形式的二分说认为所有过失的自招危险都可以适用紧急避险，个别检讨说认为行为人对无法预见的危难可以适用紧急避险，这些都是对过失的自招危险适用紧急避险的学说的肯定。其原因在于行为人因过失招致危险，主观上即使预见到可能发生的危难，但对于该危难却是抵触、排斥的。在此情况下，危难发生后，行为人的“不得已”状态应当得到肯定。且过失的自招行为通常社会危害性较小，一般不会使得避险行为承继自招行为的社会危害性而令避险行为失去社会有益性，但也有例外。细化过失的自招行为，其又可以被分为“违法的过失招致危险”和“普通的过失招致危险”两种。当过失的自招危险行为是违法行为时，也即上述所称的例外情形时。对于这种例外情形，国内的诸多学者均将其排除在“过失的自招危险”的范围外，并普遍认为，一旦自招行为具有违法性便应否定紧急避险的适用。这似乎因形成了一种通说而少有学者详细论述其中的法理，且往往对此随意地一概而论。以“原因违法行为说”为例，其认为行为人对违法的自招行为所造成的危险结果有忍受义务，即使避险行为符合紧急避险的所有要素，但由于先前在自由意志下的原因行为具有违法性，因此行为人对最终的法益侵害结果必须担责。^[11]虽然“原因违法行为说”是唯一讨论并认可在此种情形下适用紧急避险的观点，但事实上，这种观点虽然在表面上肯定了紧急避险的适用，在本质上却并无适用之实。如果将“违法的过失招致危险”一概认定为应被排除在过失的自招危险的讨论范围之外，会导致实践和理论的混乱。

在“何某军交通肇事案”中，何某军为了不与逆向行驶的行人相撞而急打方向盘转入了非机动车道，致使骑自行车的刘某被撞伤。在西安还发生过一个类似的案件，西安市的苗某驾驶232 中巴在运营时由于车速过快，为了不与位于其右前方为躲避突然出现的障碍而左打方向盘的527 中巴相撞，也左打方向，越过黄线进入逆行车道，由于刹车不及时与相对而来的出租车相撞并使得出租车司机当场死亡。辩护人主张苗为了避免两车人的伤亡而不得已左打方向盘与出租车相撞，是紧急避险行为。碑林区人民法院经审理认为，苗某超速行驶行为已然属于违法行为，具有社会危害性，不能适用紧急避险，仍然构成交通肇事罪。^[12](www.xing528.com)

上述两起案件虽然都是以违法行为为前行为，但它们之间有着明显的区别，前者的违法行为与避险所造成的危害有直接的承接关系，即无论行为人避不避险都会侵害相同的法益。①何某军选择不避险必然会与逆向行驶的行人相撞，此时其超载行为使其构成交通肇事罪。②如果其选择避险，则可避免与行人相撞，但急打方向盘转而撞到同样无责的在非机动车道的刘某仍然会构成交通肇事罪。所以，无论何某军是否选择避险都会导致交通肇事罪成立，如果不避险时触犯了刑法，避险了反而可以规避刑法惩罚，这显然是不合法理的。同样，在“苗某交通肇事案”中，无论怎样选择都将造成与它车相撞的后果。在这样的对比下，可以得出结论，“违法的过失自招行为”也是过失自招行为的一种，不应随意将其排除在外。且只有在自招行为与避险行为中的损害行为相承接，侵犯的是相同法益，或者当行为人无论是否避险都属于相同性质的违法犯罪行为时，才应否定紧急避险的适用。除此以外，在所有的“过失导致的自招危险”中都应当肯定紧急避险的适用。

基于我国刑法尚未对紧急避险的危险来源作出限制，但社会冲突又呈现出了多样性现状，自招危险后能否适用紧急避险的问题开始引发关注。由于我国对自招危险的情形缺乏一个明确可行的处理办法，使得紧急避险的适用在自招危险范围内容易具有随意性，且仅能依赖法官的任意裁量，不利于社会法秩序的建立。利己避险的危险来源分为故意导致危险和过失导致危险两种。在过失情形下，除了当违法的过失自招行为与避险行为中的损害行为相承接并侵犯的是相同法益时，否定紧急避险适用，其他情形都能成立紧急避险。在故意情形下，违法的故意自招危险只允许在受保护法益的价值位阶高于被损害法益的情形下适用紧急避险。非违法的故意自招危险情形成立紧急避险。这样的解决路径符合我国罪刑法定、罪刑相适应的基本原则，符合紧急避险制度的设立初衷。