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风险刑法实效质疑:风险社会的行政法解答

时间:2023-08-06 理论教育 版权反馈
【摘要】:“风险社会” 并不只是对刑法提出了挑战,而是对整体社会治理提出了挑战,对风险的应对应是全方位的。[28]实际上,刑罚一般预防理论所依托的 “理性人” 的假设在风险社会遭遇外部阻碍:风险的不确定性决定风险不是具体的,当无法确知行为后果时,个体的选择基础不存在,威慑也无从实现。[29]可以说,对于现代风险社会之治理,更应当发挥专业行政机关的专长来设定标准,构建规范。

风险刑法实效质疑:风险社会的行政法解答

对不当行为引发的公共怒气的最常见之政治反应,便是应急性或报复性的刑事立法。毕竟,任何刑事立法都不可避免地受到政治与政策因素的影响,当一些公共安全问题由于一些极端事件——例如毒奶粉事件、不合格疫苗事件而被情绪化时,决策者往往偏好于创设新罪名或者增强旧罪名的严厉程度以给人问题已被认真对待且业已经适当处理的印象。然而,这些立法所带来的仅仅是政治上的象征性后果,其目的通常只在于舒缓公共怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信性,而与所要解决的问题无关。[27]

在重刑威慑之下的食品、药品领域,风险控制的现状似乎也未得到明显的改观。毕竟,风险治理是一个系统工程,它需要结合企业、市场、政府等多元力量方能有效治理。“风险社会” 并不只是对刑法提出了挑战,而是对整体社会治理提出了挑战,对风险的应对应是全方位的。刑罚作为最后的制裁手段,如果不在慎重考虑其他诸如行政、民事法律体系可能发挥作用的基础上盲目前移,将导致失去理性。[28]

实际上,刑罚一般预防理论所依托的 “理性人” 的假设在风险社会遭遇外部阻碍:风险的不确定性决定风险不是具体的,当无法确知行为后果时,个体的选择基础不存在,威慑也无从实现。风险的知识属性决定风险的识别与判断不能仅依靠传统经验法则和社会一般大众的感觉,而需要借助专业化的标准与规范。而这些专业化的标准必然通过专业化的行政机关来设定。例如,上述 “生产、销售不符合标准的医用器材罪”,其强调的是对专业监管部门设定 “标准” 的违反,而 “生产、销售假药罪”,也需要根据有关专业监管部门的规范才能认定何以构成 “假药”。正因如此,一些刑法学者亦提倡,对于距离法益实害时空较远的风险,应当依靠其他相关的法律法规予以规制。在法律体系上,刑法是其他部门法的保障法,是法益保护的最后防线,如果其他法律能够实现对法益的有效保护,那就不应动用刑法。[29](www.xing528.com)

可以说,对于现代风险社会之治理,更应当发挥专业行政机关的专长来设定标准,构建规范。而为确保这些行政性规则得到遵从,必要时才发动刑罚来维护监管秩序,“对规范意识的强调使得积极的一般预防观成为必要,刑罚的作用应当从单纯威慑向规范确证转变,刑法结构必将从对刑之作用的强调向对罪之作用的强调转化”[30]。实际上,当下发生的诸多危害事件,固然有刑法对恶意行为惩戒不力的因素,但是,其他的治理体系的失灵恐怕要承担更大的责任。例如,危害食品安全恶性事件往往与行政监管的失灵有密切联系。以食品安全为例,在食品的生产、流通、销售等各个环节,如果监管人员严格依法履行监管职责,就可以在相当程度上避免食品安全犯罪的发生。对此,刑事立法本身也是承认的,《刑法修正案(八)》 增设 “食品监管渎职罪” 便是明证。

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