风险规制：法律对科学和民主起督促作用

尽管有学者主张法律在面对风险问题时往往是无能为力的，^[49]也有文献曾经讨论过，由于在智识上存在巨大的差异，法律和科学互动的结果往往是不乐观的。^[50]但是，在现代社会，对风险的规制显然无法脱离法治。具体来说，法律在风险规制中可以发挥以下作用：

第一，从实体来看，所有的规制体系都承担一系列的职能：行使政策制定权时必须确立一系列规制目标；然后将目标转换为控制行为的原则和规则；解释和执行这些原则和规则的程序以及裁判由此产生的争议。^[51]这些职能在各种机构之间的具体分配必须有实体法上的依据，其行使也受到相应的法律原则和规则的约束。在风险规制的具体案件中，对科学或者民主的考量也必须熔铸于相应的法律制度中，通过法律确立应当考虑的因素，应当考虑的利益范围等，这样才能督促行政机关更好地使用科学的结论和形成民主的合意。

当然，由于风险性质的不同，不同领域风险规制的实体性要求也会有明显差异。在一些可能引发灾难性事件的领域，如核电站建设，规制的标准会提高，对安全利益的考量也会明显高于经济发展等其他利益；相反，在其他一些后果可能并不严重的领域，规制的标准可能要更多在安全和消费者可接受的成本之间寻找更好的平衡。由于不同领域风险的性质差异巨大，规制的实体性要求也会产生较大差异，它们更多的是要通过特殊领域的行政法，即部门行政法，在风险预防原则、比例原则等法律原则的指导下来建构适合相关风险特点的实体制度。

第二，从程序来看，法律可以根据不同风险的性质，通过对规制机构组织上的设计和程序上的安排，来提升风险规制活动理性和民主：一方面，它可以要求规制者使用科学或者科学的工具来进行决策；例如，在20世纪90年代中后期，美国共和党控制的国会就提出许多改革风险评估程序的建议，这些建议的核心内容就是提高风险评估的中立性和客观性。^[52]另一方面，它也可以确保公众对风险决策更多的参与，例如，美国行政法学者斯图尔特教授就主张建立一种利益代表的行政法模式，促成行政决策过程中广大受到影响的利益得到公平的代表，使行政过程复制立法中的利益博弈过程，从而确保其决定的合法性。^[53]法律的这种作用，虽然不能直接决定风险规制的具体内容，但是，它借此为科学的判断或者民主的合意创造了一个空间，从而能够促成更加理性或者更加民主的决策。

而且，这样的工作对于行政法整体的体系均衡而言也有重要的意义：尽管各个领域的风险规制的实体性规则往往千差万别，但是，从组织结构和具体的运行程序方面却容易找到一般性的规则。通过确立这样的一般性规则，并将之作为约束特定领域风险规制活动的标准，将有利于整饬风险规制活动，使规制体系实现结构和功能上的优化。

[1] 这是狭义的风险管理，广义的风险管理等同于风险规制，是包括风险评估、措施衡量和执行在内的上位概念。

[2] See John C.Bailar,Barbara L.Berney,J.Michael McGinnis,Jack Needleman,Assessing Risks to Health:Methodological Approaches,Auburn House,1993,p.302.

[3] See International Risk Governance Council，White Paper on Risk Governance-Towards an Integrative Approach，pp.40～44，http://www.irgc.org/IMG/pdf/IRGC_WP_No_1 Risk_Gov-ernance__reprinted_version.pdf，最后访问日期：2018年5月27日。

[4] See National Research Council,Risk Assessment in the Federal Government:Managing the Process,National Academies Press,1983,pp.151~153.

[5] 中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国应对气候变化的政策与行动 （二○○八年十月·北京）》。

[6] See Richard J.Pierce,Sidney A.Shapiro,Paul R.Verkuil,Administrative Law and Process,The Foundation Press,1985,p.17.

[7] 2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的 《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》 （中发 [2006] 19号） 明确要求 “完善公共财政制度，逐步实现基本公共服务均等化”。

[8] 参见吴阶平：《关于检查 〈中华人民共和国食品卫生法〉 实施情况的报告——1997年7月2日在第八届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上》，载 《全国人民代表大会常务委员会公报》 1997年第4期；彭佩云：《全国人大常委会执法检查组关于检查 〈中华人民共和国食品卫生法〉 实施情况的报告——2002年8月27日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上》，载 《全国人民代表大会常务委员会公报》 2002年第5期。

[9] 陈竺：《国务院关于城乡医疗卫生体制改革和加强食品药品安全监管情况的报告——2007年12月26日在第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上》，载 《全国人民代表大会常务委员会公报》 2008年第1期。

[10] Elizabeth Fisher,Risk Regulation and Administrative Constitutionalism,Hart Publishing,2007,p.12.

[11] 主张这种模型的代表性观点可以参见 [美] 凯斯· R.孙斯坦著，师帅译：《风险与理性——安全、法律与环境》，中国政法大学出版社 2005年版；National Research Council，Risk Assessment in the Federal Government：Managing the Process，National Academies Press，1983，pp.151～153.

[12] 详细的分析可以参见 [美] 凯斯· R.孙斯坦著，师帅译：《风险与理性——安全、法律与环境》，中国政法大学出版社2005年版，第34～64页。

[13] See John Graham，“Making Sense of Risk：A Agenda for Congress”，in Robert Hahn eds，Risks，Benefits，and Lives Saved，Basic Books，1996，p.183.转引自 [美] 凯斯·R.孙斯坦著、师帅译：《风险与理性——安全、法律与环境》，中国政法大学出版社2005年版，前言。

[14] See Herbert Simon,Models of My Life,Basic Books,1991,p.281.

[15] See Richard Zeckhauser,W.Kip Viscusi,"Risks Within Reason",in Terry Connolly,Hal R.Arkes,Kenneth R.eds,Judgment and Decision Making:an Interdisciplinary Reader,Cambridge Universi-ty Press,2000,p.465.

[16] 相关论述可以参见 [美] 曼瑟尔·奥尔森著，陈郁、郭宇峰、李崇新译：《集体行动的逻辑》，上海三联书店、上海人民出版社1995年版。

[17] 参见 [德] 柯武刚、史漫飞著，韩朝华译：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，商务印书馆2000年版，第355页。对于政府是如何回应这些特殊利益集团的利益，哈耶克有过精彩的论述。参见 [英] 哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》 （第2、3卷），中国大百科全书出版社2000年版，第277～289页。

[18] See Stephen Breyer,Breaking The Vicious Circle:Toward Effective Risk Regulation,Harvard University Press,1993,pp.41~51.

[19] See Elizabeth Fisher,Risk Regulation and Administrative Constitutionalism,Hart Publishing,2007,p.12.

[20] See K.S.Shrader-Frechette,Risk Analysis and Scientific Method:Methodological and Ethical Problems with Evaluating Societal Hazards,Kluwer Academic Publishers,1985.

[21] 转引自 [美] 凯斯· R.孙斯坦著，师帅译：《风险与理性——安全、法律与环境》，中国政法大学出版社2005年版，第34页。

[22] See Daniel J.Fiorino,"Environmental Risk and Democratic Process:A Critical Review",Columbia Journal of Environmental Law,14 (1989),p.501.

[23] See Stephen Breyer,Breaking The Vicious Circle:Toward Effective Risk Regulation,Harvard University Press,1993,pp.59~61;Richard A.Posner,Catastrophe:Risk and Response,Oxford Univer-sity Press,2004,pp.209~211.

[24] [美] 凯斯·R·孙斯坦著、师帅译：《风险与理性——安全、法律与环境》，中国政法大学出版社2005年版，第238～296页。

[25] See Stephen F.Williams,"Risk Regulation and Its Hazards",Michigan Law Review,93 (1995) 1498.(www.xing528.com)

[26] [英] 哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》 （第1卷），中国大百科全书出版社2000年版，第11～12页。

[27] See Dale Jamieson,"Uncertainty and Risk Assessment:Scientific Uncertainty and the Political Process",The Annals of The American Academy of Political and Social Science,545 (1996),p.35.

[28] See Daniel J.Fiorino,"Environmental Risk and Democratic Process:A Critical Review",Columbia Journal of Environmental Law,14 (1989),p.501.

[29] 规制俘获是指政府或许是一个产业积极寻求的，规制的设计和实施主要是为受规制产业的利益服务的，这样规制者被产业所俘获。参见 [美] G.J.施蒂格勒著，潘振民译：《产业组织和政府管制》，上海人民出版社1996年版，第211 页。美国行政法学者理查德·斯图尔特对这些研究视角及其解释路径进行了归纳。根据他的归纳，对于行政系统中普遍存在的对受规制企业的偏爱，可以从规制的目标依赖、官僚制的结构特征、规制所需的资源、信息和政治支持等方面加以解释。参见 [美] 理查德·斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第24～26页。

[30] See Dale Jamieson,"Uncertainty and Risk Assessment:Scientific Uncertainty and the Political Process",The Annals of The American Academy of Political and Social Science,545 (1996),p.35.

[31] See Dale Jamieson,Ethics,"Public Policy and Global Warming,Science",Technology&Human Values,17 (1992) p.139.

[32] See Dale Jamieson,"Uncertainty and Risk Assessment:Scientific Uncertainty and the Political Process",The Annals of The American Academy of Political and Social Science,545 (1996) p.35.

[33] 有关程序功能自治的论述可以参见季卫东：《法律程序的意义》，载 《比较法研究》1993年第1期。

[34] 对此，美国学者斯洛维奇有过详细的讨论，参见 [美] 保罗·斯洛维奇著，赵延东、林垚、冯欣译：《风险的感知》，北京出版社2007年版。

[35] 李龙：《论协商民主——从哈贝马斯的 “商谈论” 说起》，载 《中国法学》 2007年第1期。

[36] 参见陈家刚：《协商民主引论》，载 《马克思主义与现实》 2004年第3期。

[37] 有关审议式民主的观点可以参见谈火生等编：《审议民主》，江苏人民出版社2007年版。

[38] 桑斯坦也论述了个人在公共选择中并不完全是追逐私利的。参见 [美] 凯斯· R.桑斯坦著，金朝武、胡爱平、乔聪启译：《自由市场与社会正义》，中国政法大学出版社2002年版，第15～21页。

[39] [美] 詹姆斯·博曼著，黄相怀译：《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，中央编译出版社2006年版，第51～59页。

[40] 据有学者考证，桑斯坦是法学界最早倡导审议式民主的。参见 [澳] 约翰· S.德雷泽克著，丁开杰等译：《协商民主及其超越：自由与批判的视角》，中央编译出版社2006年版，第6页。

[41] 参见 [美] 凯斯· R.桑斯坦著，宋华琳、毕竞悦译：《偏颇的宪法》，北京大学出版社2005年版，第21页。

[42] See Reich,"Public Administration and Public Deliberation:An Interpretive Essay",Yale Law Journal,94 (1990),p.1617.

[43] 政策往往在相应的政治压力之下改变，例如，北京市就由于举办奥运会而颁布了禁烟的规定。参见 《北京市公共场所禁止吸烟范围若干规定》 （北京市人民政府令第204号）。

[44] [美] 凯斯· R.桑斯坦著，师帅译：《风险与理性——安全、法律与环境》，中国政法大学出版社2005年版，第135页。

[45] 参见华建敏：《关于突发公共事件应急预案编制工作和安全生产情况的报告——2005年2月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上》，载 《全国人民代表大会常务委员会公报》 2005年第2期。

[46] 中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国应对气候变化的政策与行动 （二○○八年十月·北京）》。

[47] 所以有消息表明冰雨雪灾害进一步刺激了对核电的需求，湖北、湖南、江西等此次冰雨雪灾害 “重灾区” 省份的核电项目都提上议事日程。参见于达维：《乳山核电僵局》，载 《财经》 2008年第7期。

[48] 例如，在山东乳山核电站项目上，由于部分公众的强烈反对，在中国政府2007年11月公布的 《国家核电中长期发展规划》 中，乳山核电站被列为现有沿海13个厂址中唯一 “需要进一步研究的厂址”。参见于达维：《乳山核电僵局》，载 《财经》 2008年第7期。

[49] 参见唐德珍：《法律与风险：卢曼风险社会学对法律系统的观察》，“国立” 政治大学法律系2000年硕士学位论文。

[50] See J.Mashaw,"law and engineering:In Serch of the Law-Science Problem",Law and Contemporary Problems,66 (2003),p.135.

[51] [英] 安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式与经济学理论》，中国人民大学出版社2008年版，第102页。

[52] See John S.Applegate,"A beginning and not an end in itself:The role of risk assessment in environmental decision-making",University of Cincinnati,63 (1995),p.1643.

[53] 有关利益代表模式可以参阅 [美] 理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版。