刑事诉讼法学：任意侦查原则与强制侦查法定原则

这个原则是在区分任意侦查行为和强制侦查行为的基础上，用来规范侦查行为的实施，对侵犯公民权益的强制侦查行为进行严格的法律控制。

任意侦查原则是指在存在不同的多种侦查行为均能达到侦查目的的情况下，应当优先考虑对象自愿或不侵害犯罪嫌疑人实质权益的方式，避免对犯罪嫌疑人造成不必要的侵害。强制侦查法定原则是指对强制侦查行为只能限定在法定领域，作为任意侦查的例外来适用。法律对强制性侦查行为从适用条件、范围、程序等方面予以严格的规制。强制侦查法定原则的实质精神“在于尽可能减少和抑制侦查程序中强制力的行使，以避免过多或不当地实施强制性处分而导致侵犯人权”。[8]

任意侦查行为与强制侦查行为的分类主要体现在《日本刑事诉讼法》中。《日本刑事诉讼法》第197条第1项规定：“为实现侦查的目的，可以进行必要的调查，但除本法特别规定的情形外，不得采取强制处分。”该规定往往被认为是对任意侦查与强制侦查法定原则的法律确认。对任意侦查行为和强制侦查行为的划分标准在理论界存在争议，大体上有三种学说：一是以实施措施一方的手段为标准的学说，该说认为，如果行使直接强制的有形力，就是强制性侦查行为，反之则为任意侦查行为。二是不限定侵犯法益的受处分人标准说，该说认为，如果被处分者包括隐私权在内的法益受到侵犯，就是强制处分。三是限定侵犯权益的受处分人标准说，该说认为，如果被处分者的重要利益受到侵犯时，就是强制处分措施。[9]其中后两种学说都可以归纳为侵犯权益标准说，即以侦查对象受侵犯的状态为标准，只要权益受侵犯，不论是否采用了有形的强制力，都认为是强制性侦查行为。因为划分标准的不同，所以任意侦查行为与强制侦查行为的范围也不同，二者区分的意义主要在于对侵犯公民权益的强制侦查行为实行严格控制。尤其是随着科技发展所产生的一些新型侦查犯罪的方式，以传统的有形强制力标准来划分二者，则可能会缩小强制侦查行为的范围，而扩大任意侦查行为的适用。如监听手段，并不构成对当事人的有形的强制力，但是这种侦查行为在利用科技手段侦查犯罪的过程中可能给公民的通讯自由和通讯秘密以及隐私权构成侵犯。如果采用第一种学说则会将其排除在对强制侦查行为实施的严格控制体系之外，不利于公民权利的保障。因此，目前日本的通说认为，两者的区别并不在于是否使用有形的物理力，而在于是否违反受处分一方的意思而侵害其重要的权利和利益。[10]其他国家虽然没有任意侦查行为与强制侦查行为的学理划分，但是也普遍建立了对侦查中的强制性侦查行为限制适用的原则。如《德国刑事诉讼法》第113条第1款就规定，对于轻微的刑事犯罪行为，不允许根据调查真相困难之虞而命令逮捕。(www.xing528.com)

任意侦查一词中所谓的“任意”并非不受任何拘束，而仍应当考虑情况的紧急性、必要性及对权益侵害的性质、程度等，才能作出合法的处分。根据《日本刑事诉讼法》的规定及诉讼实务，任意侦查的方法通常包括以下几种：要求被疑人到场并对他进行调查；嘱托鉴定、口译或者笔译；照会；留存；现场检查；在符合一定的条件下所进行的拍照等；经通话当事人任何一方同意而实施的电话录音。[11]传统的强制侦查行为主要是一些限制与暂时剥夺人身权利、财产权利的行为，如搜查、扣押等。而随着科技的发展，犯罪手段也日益智能化，为了应对这种犯罪发展的趋势，运用科技手段侦查犯罪具有了迫切的必要性，这些手段主要是监听、强制采样、心理测试等。这些侦查行为的实施虽然并不直接以有形的强制力形式直接作用于侦查对象，但这些行为限制或剥夺公民权益，如果失去控制而滥用则会构成对公民重大权益的不当侵犯。因此，需要严格控制这些行为的适用，任意侦查原则与强制侦查法定原则正是为达此目的的侦查程序正当原则。

强制侦查法定原则是程序法定原则在侦查程序中的具体适用。这一原则要求强制侦查行为的做出必须要有法律依据，要在法律规定范围内依法定程序做出。德国学者赫尔曼教授指出：“德国的法学思想一直认为，允许以强制性侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。”[12]就我国立法现状而言，不仅缺乏对强制性侦查行为的司法审查，程序控制不严，而且有些侦查行为在刑事诉讼法上根本就没有得到确认。如心理测试等，在刑事诉讼法上完全找不到许容性的规定。