国际私法中外国法查明的途径及实践

在外国法查明方法的设计方面，两大法系国家在基本原则上虽然呈现出明显的差异，但在具体实践中均采比较灵活的做法。总体来看，以德国为典型代表的大陆法系国家认为外国法在内国诉讼程序中属于法律，法官有义务依职权查明应当适用的外国法；以英国为典型代表的英美法系国家则将外国法视为事实，认为查明外国法的责任原则上应当由当事人承担。在同一法系内部，不同国家关于外国法查明与适用的理论和实践亦不完全相同。

（1）把外国法看作事实，由当事人主张和证明。英国长期将外国法作为事实，英国学者芬提曼认为，涉外民事诉讼中处理外国法的首要原则即是外国法是事实而非法律。按照该原则，希望适用外国法的当事人应以与提出事实同样的方式请求适用外国法，否则英国法官会将一个含有涉外因素的案件视为一个纯粹英国国内案件审理。外国法查明途径方面，专家证人是英国法院运用最为广泛的查明外国法的途径。依据《英国民事证据法》第4条的规定，任何由于其职业而获得外国法实际知识的人，均有资格成为专家证人。外国法适用方面，尽管英国不允许法官主动查明外国法的内容，但是1920年《英国司法实施法》赋予法官裁决外国法问题的权力，即外国法内容的真实性和完整性由法官而非陪审团决定，这一点与法德两国的做法类似。另外，英国法官根据当事人提交的证据查明外国法内容后，应将自己假定为该外国的法官解释和适用该外国法律，即著名的“外国法院理论”（foreign court theory）。

美国法承袭英国普通法，原则上将外国法视为需由当事人提出和证明的事实问题。与英国不同的是，如果当事人未主张适用外国法，美国法官虽然没有义务，但是可以依职权查明并适用外国法进行裁判。1966年《美国联邦民事诉讼规则》第44.1条首次明确规定了法官在查明外国法上的责任。它规定法院在确定外国法时，可以不受限制，“考虑任何相关资料或渊源……不论是否由当事人提出”。这赋予法官相当大的自主权，法官依此可以主动查明外国法，而无须依赖当事人。(www.xing528.com)

（2）把外国法看作法律，由法官依职权查明。依据“法官知法”（iura novit curia）的古老法律格言，德国法官不仅有义务依职权适用德国冲突规范，而且有义务依职权查明应当适用的外国法，这一传统至今没有改变。依据2005年《德国民事诉讼法典》第293条的规定，德国法院在查明外国法时不受当事人提供的信息的限制，法院有权依靠其他资源和发布必要的命令，即德国法官可以自由选择查明外国法的途径。当事人对于法官不知之法律，也有举证之责；但法院对其不知之法律，亦得依其职权，以其他方式查明。司法实践中德国法官一般通过委任专家查明外国法。法院也可以命令当事人提供或者依靠国际公约、外交途径查明外国法。当然，德国法官也有权直接查找和参考外国法律、判例和学术著作。对于查明的外国法内容，德国法官可以自由裁量决定其真实性。

（3）把外国法看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。按照法国最高法院在1997年Driss Abbou案和1999年Mme Elkhbizi案中阐述的观点，法国法官在外国法内容查明方面，承担有限制的依职权查明和适用外国法的责任。具体说来，当案件涉及公民不可处分的权利或涉及国际公约中的冲突规范时，法官有义务适用外国法，进而有义务查明该法的内容。如果相关的冲突规范未规定在国际公约中而且案件亦不涉及不可处分权利时，只有当事人主张适用外国法，法国法官才会适用外国法，在这种情况下，当事人承担证明外国法内容的责任。