非法证据排除程序在刑事司法改革中的成果

非法证据排除规则的有效运行，以一整套规则体系为基础。我国非法证据排除规则自确立以来，经过司法实践的沉淀以及司法解释的进一步完善，不仅规定了不同阶段的非法证据排除程序，而且对非法证据排除的证明责任、证明标准等作出了明确规定，可以说，我国目前已有一套较为完整的非法证据排除程序。然而，从司法实践来看，非法证据排除程序在运行中仍然存在问题，这主要涉及非法证据排除程序的启动、非法证据排除程序的证明责任和证明标准等问题。

第一，非法证据排除程序的启动问题。放眼域外，依申请而启动的方式由于可以防止辩方滥用申请权，节约司法资源、提高诉讼效率受到世界诸多国家的青睐，成为诸多国家启动非法证据排除程序的主要模式。回视我国，根据现行《刑事诉讼法》及相关司法解释规定，辩方申请也是启动非法证据排除程序的重要方式。需要指出的是，辩方申请时应当提供相关线索或材料，否则司法机关不启动。这种要求辩方申请时提供相关线索或材料的做法，无疑可以有效防止辩方滥用申请权，从而有利于提高诉讼效率。

然而，由于立法没有对辩方申请时提供相关线索或材料的性质作出明确规定，导致理论界在此问题上产生较大的分歧，形成截然不同的两种观点，即权利说与义务说。权利说主张辩方申请时提供相关线索或材料是一种权利；而义务说则认为辩方提供相关线索或材料是一种义务。理论上的争论，加之立法上的语焉不详，必然导致司法实践无所适从。实际上，司法实践中司法机关往往认为辩方提供相关线索或材料是一种义务，导致辩护方的申请获得司法机关支持而启动非法证据排除程序的情况并不理想。以下是2010年6月到2014年7月，B市法院、S市法院、J省法院刑事审判中辩方申请排除非法证据的情况及法官审查后获准启动情况，见表4-1：^[33]

表4-1　B市法院、S市法院、J省法院刑事审判中辩方申请排除非法证据的情况及法官审查后获准启动情况

由表4-1可以看出，辩方提出排除非法证据的申请，获得法院支持的只有50%左右。其他学者的调研数据也显示，法庭对申请排除非法证据的调查启动比例大概在40%～50%。^[34]由此可见，辩方申请启动非法证据排除程序的成功率并不高。

此外，司法实践中有的司法机关因为立法要求辩方申请时提供相关线索或材料而在非法证据排除的调查程序中将证明责任转嫁于辩方。根据现行《刑事诉讼法》的规定，辩方申请非法证据排除只需要提供相关线索或材料即可，法庭审查后一旦启动庭审调查，就由控方承担证明其指控证据合法性的证明责任，辩方不承担证明责任。然而在司法实践中，法庭往往淡化控方承担证明责任，通常只是宣读有关笔录或者由侦查机关出具其合法取证的“情况说明”。在此过程中一般也不安排控辩双方围绕相关问题展开辩论。法官通常只是进行简单的询问，一般不主持正式的举证质证程序。^[35]这实际上是不合理地降低了控方的证明责任。更甚的是，有的法院要求辩方承担证明所涉证据系非法证据的证明责任，^[36]否则控方证据将无阻碍地成为定案根据。由于控方证明责任的异化，辩方申请排除非法证据即使能够启动程序，最终证据排除的比例也很低。有学者以北大法律信息网为工具，检索了2005年～2015年间的1459个案例，只有136个案件决定排除非法证据。而在这136个案件中，因非法证据排除导致被告人被宣告无罪的案件为17件，占12.50%；涉及非法证据排除而导致部分事实不予认定的案件9件，占6.62%；发回重审的11件，占8.80%；法院依据其他证据仍然对被告人定罪的99件，占72.79%。^[37](www.xing528.com)

应当承认，辩方申请非法证据排除但司法机关不启动程序或者辩方申请排除证据最终排除率低是多方面原因造成的，但其中一个重要原因是司法机关对辩护方提供相关线索或材料的性质理解上存在偏差。因此，正确理解辩方提供相关线索或材料的性质是解决此问题的关键所在。从证明责任理论与司法实践来看，应当将辩方提供相关线索或材料理解成一种推进责任。

首先，辩方提供相关线索或材料属于证明责任理论中的推进责任，未能履行一般而言不会导致败诉。在证明责任理论体系中，举证责任包括推进责任和结果责任两层含义。与结果责任强调法庭调查结束时由何方承担事实真伪不明的败诉风险不同，推进责任是基于推动诉讼程序持续深入的需要而承担的提出证据责任。一般而言，未能履行推进责任并不会导致被告方败诉，但是会影响证据排除审查程序的启动。按照现行《刑事诉讼法》第58条之规定，辩方在提出被告人供述为非法取得时，如果不提供相关线索或材料，那么司法机关难以启动审查程序，排除程序将无法往前推进。据此，辩方提供线索或材料是推动诉讼的责任。当然，这种推动责任如果没有履行只会导致排除程序无法启动的后果，而并不一定会导致被告人有罪。也就是说，要求辩方提出相关线索或材料并没有消除控方的证明责任，对证据合法性的证明责任仍然由控方承担。司法机关一旦启动非法证据排除程序后，控方必须对证据取得的合法性进行证明，如果证明不了证据取得的合法性，由控方承担排除证据的后果。

其次，从法律解释学的角度分析，辩方提供线索或材料也是一种推进责任。现行《刑事诉讼法》在规定辩方提供线索或材料时用语是“应当”，而非“可以”。这表明辩方一旦启动排除程序，就要承担某种行为上的压力，即必须提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等相关线索或材料。这显然是一种刚性要求，如果辩方没有提供，那么法院可以不启动审查程序。

毋庸置疑，只有将辩方提供相关线索或材料理解成一种推进责任，才能防止司法机关把控方的证明责任转嫁到辩方。事实上，将辩方提供相关线索或材料理解成一种推进责任还可以有效防止犯罪嫌疑人、被告人滥用启动权。如果辩方不承担这一义务，将很难避免其任意提出“证据为非法取得”的异议，使排除程序成为其纠缠诉讼的借口。相反，要求辩方在启动时提供线索或证据，辩护方在提起申请时就会考虑能否提供线索或材料，从而有效防止任意启动排除程序。

最后，正确理解辩方提供相关线索或材料是一种推进责任，还有一点需要注意的是，要求辩方提供相关线索或材料并未强制辩方申请时必须提供证据证明，而规定了最低要求，只要能够提供相关线索或材料即可。这是考虑到辩方在诉讼中处于弱势地位，获取表明非法取证的证据有可能相当艰难，如果要求辩方提供证据，不利于对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障。根据现行《刑事诉讼法》第58条规定，辩方倘若能够提供证明证据为非法取得的证据固然最好，但是辩方如果因为各种原因提不出证据表明存在刑讯逼供或者无法取证，那么也可以提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料。如提供沾有血迹的内衣、涉嫌非法取证人员的人数及大概样貌特征、原被羁押在同一监室的人的姓名等。只要裁判者对被告人审判前供述取得的合法性有疑问，就可以启动审查程序。

第二，非法证据排除程序的证明标准问题。现行《刑事诉讼法》第60条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”据此，我国《刑事诉讼法》对非法证据排除程序的证明标准的表述有二，即“确认”或“不能排除”。很显然，“确认”与“不能排除”显然是两种程度不同的标准，“确认”要求100%的确定，但“不能排除”则不作此要求。将两种程度不同的标准并列作为非法证据排除程序的证明标准，只会导致司法实践的无所适从。倘若司法机关在排除非法证据时任意适用不同的标准，则会导致法律适用的不统一。而且，这种证明标准“二元化”的表述也不符合国际社会的通常做法。放眼域外，现代法治国家关于证明标准的表述往往是一元化的表述。如在美国表述为“优势证据”标准。因此，有必要对非法证据排除程序的证明标准进行修改。笔者认为，应当对非法证据排除程序的证明标准进行一元化改造，考虑到“确认”的程度太高，可将“确认”的表述删掉，只保留“不能排除”的表述，亦即将现行《刑事诉讼法》第60条修改为：“对于经过法庭审理，不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”