行政诉讼中的被告资格转移及处理方式

诉讼过程中，如果被诉的行政机关被撤销或其相应行政职权发生变更，则发生被告资格的转移问题。

《行政诉讼法》第26 条第6 款规定了行政机关被撤销或者其职权发生变更的，继续行使其职权的行政机关为被告。也就是说，如果有关撤销或职权变动的文件中已经明确了被撤销、变更行政机关的权利义务承受机关，则由该承受机关作为被告继续参加诉讼，原行政机关此前诉讼行为对继受的被告具有约束力。

但是在实践中，作为被告的行政机关被撤销后，可能发生以下两种情形：①作出行政行为之后、原告尚未提起行政诉讼时被撤销。在这种情况下，原告应对继续行使其职权的行政机关起诉。②在诉讼过程中、人民法院作出裁判前被撤销。在这种情形下，人民法院应当更换被告，通知新的被告应诉。上述两种情形都是行政机关被撤销后，有继续行使其职权的机关存在，如果行政机关被撤销后，没有继续行使其职权的机关存在，应当如何确定被告？根据《行诉解释》（2018）第23 条的规定，行政机关被撤销或者职权变更，没有继续行使其职权的行政机关的，以其所属的人民政府为被告，实行垂直领导的，以垂直领导的上一级行政机关为被告。

【案例6】

1994 年9 月，田某考入北京某大学，取得本科生学籍。1996 年2 月29 日，田某在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考教师发现。监考教师虽未发现田某有偷看纸条的行为，但当即停止了田某的考试。北京某大学于同年3 月5 日按照“068 号通知”第3 条第5 项关于“夹带者，包括写在手上等作弊行为者”的规定，认定田某的行为是考试作弊，根据第1 条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，决定对田某按退学处理，4月10 日填发了学籍变动通知。但是北京某大学没有直接向田某宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田某办理退学手续。田某继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。

1996 年3 月，田某的学生证丢失，北京某大学为田某补办了学生证。北京某大学每学年均收取田某交纳的教育费，并进行注册、发放大学生补助津贴，还安排田某参加毕业实习设计。田某还以该校大学生的名义参加考试，先后取得了证书。田某在该校学习的4 年中，成绩全部合格，通过了毕业实习、设计及论文答辩，获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第9 名。

北京某大学的部分教师曾经为田某的学籍一事向原国家教委申诉，原国家教委高校学生司于1998 年5 月18 日致函北京某大学，认为该校对田某违反考场纪律一事处理过重，建议复查。同年6 月5 日，北京某大学复查后，仍然坚持原处理结论。

1998 年6 月，北京某大学以原告田某不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证，进而也未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表，没有将田某列入授予学士学位资格名单内交本校的学位评定委员会审核。田某认为自己符合大学毕业生的法定条件，北京某大学拒绝给其颁发毕业证、学位证是违法的，遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。

问题：

1.本案是否能够提起行政诉讼？

2.高等院校能否作为行政诉讼的被告？

【注释】

[1]鉴于我国现行法并未就行政行为的概念进行界定，学界在行政行为的边界问题上分歧颇多（成协中，2020），进而导致对于行政行为与行政协议关系的理解也莫衷一是。例如有观点认为行政协议系行政行为的亚类型，也有观点认为二者仅是部分包容关系（刘飞，2019）。从现行诉讼制度来看，二者在管辖、举证责任、法律适用等诉讼要件制度上存在明显差异，因此出于谨慎考虑，本章项下的“行政行为”仅指称单方行政行为，并不包含行政协议。参见成协中：“行政行为概念生成的价值争论与路径选择”，载《法制与社会发展》2020 年第1 期，第154 页。刘飞：“行政协议诉讼的制度构建”，载《法学研究》2019 年第3 期，第36 页。

[2]参见谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2004 年版，第161 页。

[3]参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2016 年版，第212－213 页。

[4]参见①最高人民法院发布行政协议案件典型案例之三：成都亿嘉利科技有限公司、乐山沙湾亿嘉利科技有限公司诉四川省乐山市沙湾区人民政府解除投资协议并赔偿经济损失案；②最高人民法院发布行政协议案件典型案例之四：英德中油燃气有限公司诉英德市人民政府、英德市英红工业园管理委员会、英德华润燃气有限公司特许经营协议纠纷案。

[5]方世荣、徐银华、丁丽红编著：《行政诉讼法学》，清华大学出版社2006 年版，第85－86 页。

[6]参见马怀德主编：《新编中华人民共和国行政诉讼法释义》，中国法制出版社2014 年版，第129－130 页。

[7]参见马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》，中国政法大学出版社2004 年版，第190 页。

[8]参见王天华：“主观公权利的观念与保护规范理论的构造”，载《政法论坛》2020 年第1 期。

[9]Donald Frenzen，Administrative Contract in the United States，George Washington Law Review，37 （1968），pp.270～279.

[10]参见耿宝建：“主观公权利与原告主体资格——保护规范理论的中国式表述与运用”，载《行政法学研究》2020 年第2 期。

[11]参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2016 年版，第174 页。(www.xing528.com)

[12]参见刘艺：“论国家治理体系下的检察公益诉讼”，载《中国法学》2020 年第2 期。

[13]参见张军：“最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告”，载最高人民检察院官网，https：//www.spp.gov.cn/spp/tt/201910/t20191024_435925.shtml，最后访问日期：2020 年5 月4 日。转引自刘艺：“论国家治理体系下的检察公益诉讼”，载《中国法学》2020 年第2 期。

[14]参见方世荣、徐银华、丁丽红编著：《行政诉讼法学》，清华大学出版社2006 年版，第78 页。

[15]参见江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015 年版，第110 页。

[16]参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2016 年版，第194 页。

[17]参见章剑生：“行政诉讼原告资格中‘利害关系’的判断结构”，载《中国法学》2019 年第4 期。

[18]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010 年版，第57 页。

[19]参见王天华：“主观公权利的观念与保护规范理论的构造”，载《政法论坛》2020 年第1 期。

[20]参见耿宝建：“主观公权利与原告主体资格——保护规范理论的中国式表述与运用”，载《行政法学研究》2020 年第2 期。

[21]参见王天华：“主观公权利的观念与保护规范理论的构造”，载《政法论坛》2020 年第1 期。

[22]参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002 年版，第303 页。

[23]参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003 年版，第215 页。

[24]参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002 年版，第96－97 页。

[25]Three Rivers Cablevision，Inc.v.City of Pittsburgh，502 F.Supp.1118，1118 （1980）.

[26]参见廖宏明：《行政契约之研究》，台湾1995 年印行，第28 页。

[27]参见杨伟东：“行政诉讼法修改的基本动向及其问题”，载《国家检察官学院学报》2007 年第2 期。

[28]参见杨小君：“我国行政诉讼被告资格认定标准之检讨”，载《法商研究》2007 年第1 期。

[29]参见黄永维、梁凤云、杨科雄：“行政协议司法解释的若干重要制度创新”，载《法律适用》2020年第1 期。

[30]参见方世荣、徐银华、丁丽红编著：《行政诉讼法学》，清华大学出版社2006 年版，第83 页。

[31]参见胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003 年版，第111 页。

[32]参见胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003 年版，第114 页。