作为正当程序的非法证据排除规则：非法证据边界的模糊性

1.言词证据中，“刑讯逼供等非法方法”核心概念具有开放性与流动性

根据立法规定与司法解释，我们能够看到非法证据边界的模糊性，先看非法言词证据的模糊性。其中最为典型的是犯罪嫌疑人、被告人供述非法证据的边界模糊。《刑事诉讼法》在界定非法证据时凭借内涵具有流动性的关键词：刑讯逼供等非法方法。《高法解释》事后对该关键词做了徒劳无功的细化解释，第95条第1款规定，“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”有学者总结为“痛苦规则”。这种解释的初衷在于界定范围，但却起到相反的作用——模糊了边界。痛苦是主观性很强的感觉，因人而异，不痛苦的违法获得的供述是否可以理解为瑕疵证据？

这引发了许多实践难题：

（1）如何界定变相肉刑？

（2）威胁、引诱、欺骗方法收集的供述，是否依法予以排除？(www.xing528.com)

（3）如何理解威胁、引诱、欺骗等方法与侦查策略的区别？

立法不能给予答案，学界对此争论也比较激烈。对于威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的供述应否排除，有学者认为，由于威胁一般会引起恐惧，属于典型的造成精神痛苦的非法方法，因此，凡是通过威胁获取的供述一般应当排除，威胁的情节轻微的，可以作为瑕疵证据对待，不予排除。判断的关键在于威胁是否造成被追诉人精神痛苦并违背意志进行了供述。至于引诱、欺骗，一方面与审讯策略很难区分，另一方面当时并不会造成精神上的痛苦，故引诱、欺骗获得的供述一般情况下不排除，但是严重的情况例外。这种威胁获取的供述“以排除为原则”，引诱、欺骗获取的供述“以采纳为原则”的建议，获得学界很多人的认可，但也有人主张严重引诱、欺骗获取的供述也应予以排除，甚至主张将引诱、欺骗获取的证据全部交给法官根据是否造成精神痛苦这一标准裁量是否排除。[2]

2.实物证据中，“可能严重影响司法公正”、“补正或者合理解释”核心概念过于主观

《刑事诉讼法》第54条对瑕疵证据的界定取决于两个要素：一是收集物证、书证是否符合法定程序，并“可能严重影响司法公正”。二是能否“予以补正或者作出合理解释”。这两个要素的解释空间都很大。如何判断“可能严重影响司法公正”？虽然《高检规则》与《高法解释》都提出了细化标准：违法的严重程度与造成后果的严重程度，[3]但这仍然是弹性的要求。如何判断已经“补正或者作出合理解释”？《高检规则》第66条第3款指出，补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。但该规定在补正方面只是明确了补正对象，即非实质性瑕疵，但何为补救成功并无解释。合理解释方面则明确了解释所遵循的原则——符合常理及逻辑，这也应当认定为解释成功的标准，但该标准采用了生活化的解释，是一种极富有弹性与流动感的标尺，谨慎的法官仍然难以直接适用。