担保物权效力：罗马法制度、现代意义

物权是就特定物设立的权利，在物权法领域一般可分为两类：一是在自身物之上的所有权，也称之为自物权；二是在他人所有物上设立物权，称之为他物权。他物权是指权利人根据法律规定或合同约定，对他人之物所享有的进行有限支配的物权。根据支配他人之物的不同内容，又可以分为用益物权和担保物权。用益物权是就他人之物使用和收益的权利，是就该物的使用价值之上设立的权利，是对他人之物经济性利用权，一般需转移该物的占有给用益权人。典型的用益物权类型有地上权、永佃权、使用权、地役权等。而担保物权则赋予权利人在被担保的债权没有按时获得清偿时，可变卖该物并就变卖的价金优先于其他债权人受偿的权利，本质上是就该物交换价值设立的权利，典型的担保物权类型主要包括抵押和质押。[1]随着经济的发展，我国目前在实践中也涌现出其他的非典型担保物权形式，如让与担保、所有权保留等，这类具有担保功能的合同在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中已经得到承认，这意味着担保物权的设定和类型不再是封闭的。[2]就担保物权对各方当事人的效力而言，法律创设担保制度的初衷并不是以该物绝对地保证主债权获得全部清偿。担保物权的设立只是为了增强债权获得满足的可能性手段，担保人以其所提供的担保物价值为限担保债权能优先受偿。若债权人债权未获完全清偿，仍可向债务人继续求偿。担保物权制度的效力发挥，实际上可分为两个阶段：第一阶段，从“担保的设立”到“担保物权的实行”，在该阶段主要是产生心理强制力促使债务人履行义务，这正如意大利著名民法学家布尔德赛（Burdese）所言：“抵押权的设立是为了增强债权获得满足的可能性手段，在抵押权设立到实现抵押权前，只是单纯地对债务人产生心理压力，间接促使其履行义务。”[3]担保物权的实现是潜在的，因此，抵押权在第一阶段效力发挥上并不作为以该物获得清偿的手段，而是作为避免债务不能获得清偿的手段。[4]我国台湾地区学者谢在全先生也指出：“担保物权之社会作用，固在确保债务之清偿，然若图债务人不能清偿债务之际，得实行担保物权以优先清偿债务，毋乃债权人之失败。”[5]

实际上，在罗马法初期就出现了以担保物权效力阶段划分为基础的制度设计。该担保物权在第一阶段效力的发挥，首先是通过债权人占有该物而获得，例如在“与债权人信托（Fiducia cum creditore）”和“质押（Pignus datum）”中，债权人都占有该担保物，债务人若未清偿其债务则不能请求返还该担保物，以此作为心理压力促使债务人履行义务。“质押制度是保障债权的手段，扣押该物首先并非为了使未获清偿的债权人获得清偿，而是产生心理强制力以促使债务人履行其义务。”[6]然而，在罗马法上，随着一种新的实物担保制度——抵押的产生，原先的以“占有担保物”的方式促使债务人履行义务的心理强制效力在抵押中很难得到解释，因为抵押权人并没有占有该抵押物。那么，抵押如何产生促使债务人履行其义务的心理压力？这应该引入对担保物权制度第二阶段效力的研讨。

担保物权效力的第二阶段是“担保物权的实现”阶段，其效力发挥主要体现在：在债务人未按时履行义务时，担保物权人可变卖该物，并以获得的价值优先受偿。可以说，担保物权第一阶段“产生心理强制力促使其履行义务”功能的发挥，本质上也依赖于第二阶段“担保物权人行使变卖、处分担保物的权利”。实际上，正是通过担保物权实现制度，通过对担保物变卖并以价金优先受偿这一“担保物权的实现”阶段而对债务人产生心理压力促使其履行其义务。[7]因此，行使担保物权、变卖担保物以优先受偿是担保物权的本质效力，不但在第一阶段对债务人产生心理压力以促使其履行义务，而且在第二阶段能真正保障债权人在未按时获得清偿时行使担保物权获得优先清偿。(www.xing528.com)

考察各国民法对担保物权的定义，也多是从担保物权实现的角度出发。例如，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第33条[8]和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第179条[9]对于担保物权的定义可以总结为：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿。2021年1月1日生效的《民法典》使得《担保法》和《物权法》这两部法律失效，但《民法典》中对应的条文——第394条[10]和第425条[11]并未改变《担保法》和《物权法》中对于典型担保物权抵押和质押的定义，仍然表述为：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”亦从担保物权实现的角度，即“债权人有权就该财产优先受偿”来定义这一权利的效力。考察其他国家的立法例，《意大利民法典》第2808条将抵押权定义为，“抵押权是债权人通过变卖对其债权进行担保的财产，即对第三受让人行使变卖权并优先以变卖财产的价款实现债权的权利。”《法国民法典》第2073条规定：“动产质权赋予债权人就质押之标的物依优先权以及先于其他债权人受清偿的权利。”[12]《德国民法典》第1113条第1款规定：“土地可以向因设立负担而受利益的人由此土地支付一定金额清偿其享有之债权的方式设定负担（抵押权）”。[13]这些定义几乎准确地直接揭示出担保物权的本质实际是实现制度，即变卖担保物以优先受偿的权力。

我们可以发现，行使担保物权的权能非常强大，甚至可以去除所有权人的所有权，如果到期债权没有获得清偿，债权人可行使担保物权的变卖权，对该担保物进行强制变卖。[14]由此可见，担保物权第一阶段效力发挥是第二阶段变卖权效力所产生的结果，如果缺乏担保物权实现制度，第一阶段效力只能是空中楼阁。故而，研究担保物权实现制度意义重大，正如学者史尚宽就抵押制度所做的评述那样：“抵押权人实行抵押权被认为是抵押权的本体”，[15]也是抵押权之物权效力的当然体现。