罗马法中的担保物权实施规定及现代意义

（一）债权人

毫无疑问，罗马法上债权人是行使变卖权的主体。正如我们之前引用的盖尤斯片断中所提出的问题，债权人（担保物权人）并不是该物的所有权人，但其可以变卖处分该担保物。盖尤斯与其他处分他人物的主体做比较：一方面，可认为与管理人、监护人一样，债权人作为合法主体可以处分他人财产；另一方面，监护人或管理人是在市民法上承认了其管理权，相当于所有权人，但质权人必须获得所有权人确定授权，且需要在这一授权具体范围内行使其变卖权。[11]债权人作为出卖人行使变卖权，实际上是获得物的所有权人对其授权，为自身利益出卖他人所有的物。[12]

在债务人不能按时清偿其债务时，债权人可行使变卖权，变卖该担保物以获得价金优先受偿。在该变卖中，债权人作为出卖人，对购买人承担转移该物所有权的责任。[13]在变卖权在罗马法上的历史发展一节中，我们实际已详细论述了债权人享有变卖权的历史发展，即从需要缔结明确的变卖权简约由债务人授予债权人以变卖权，到成为担保协议中的必然要素，再到即使有相反约定也不能排除变卖权，实际这一发展过程也是对债权人作为行使变卖权主体的一步步确认。在优士丁尼法中即使没有相关变卖权简约，债权人也可行使变卖权。[14]更值得讨论的是：债权人是否承担行使变卖权的义务？是否可强制债权人行使其变卖权？

如果债权人不行使其变卖权，如何保护债务人的利益以避免逾期行使变卖权导致该物价值降低？《民法典》第437条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成出质人损害的，由质权人承担赔偿责任。”如上所述，我国法律规定了债务人可以请求债权人行使其变卖权，且由于债权人怠于行使变卖权造成的损失应该向债务人承担损害赔偿责任。这一否定性后果的承担，实际上从正面角度即要求债权人承担及时行使变卖权的义务，因为只有对义务的违反才会产生否定性的责任，而对权利的违反只是对自身利益的放弃，并不会对他人承担否定性的后果。我国《民法典》“担保物权”分编的规定中要求质权人承担行使变卖权的义务这一规定是否合理？这一问题在罗马法上也存在争议，片断D.13.7.6.pr.为我们全景式地展示了罗马法上是否可以强制债权人行使其变卖权的相关争议和结论。

D.13.7.6.pr.（Pomp.35 ad Sabinum）Lo stesso Pomponio，nel libro trentacinquesimo，A Sabino，anche se sièconvenuto che ti sia lecito vendere il fondo pignoratizio，non devi essere affatto costretto a venderlo，anche se non sia solvibile colui che ha dato il pegno，in quanto ciòèdisposto nel suo interesse.

Atilicino，però，dice che vi puòessere motivo perchèil creditore debba essere forzato a vendere：che avviene，infatti，se ildebito sia molto minore，e il pegno si possa vendere a piùcaro prezzo oggi che non in seguito？E'quindìmeglio dire che colui che abbia dato il pegno possa venderlo，e con il denaro ricevutone，pagare il debito，in maniera però che il creditore sia tenuto a rendere accessibile la cosa pignorata，quando sia mobile e da parte del debitore，si debba prestare prima idonea garanzia che saràtenuto del tutto indenne da ogni danno.

Infatti，èabbastanza contrario alla natura umana che il creditore venga costretto a vendere il pegno contro la sua volontà.

这一片断是法学家彭波尼论萨宾的片断，片断中首先规定“如果缔结协议，可以合法地变卖质物，那么债权人不应该承担一定要变卖该物的义务。因为质权是其享有的权利。”随后片断中提出了法学家阿提里其诺（Atilicino）的观点，其认为“强制债权人行使该变卖权是有理由的，债权人应该被强制变卖该物。事实上，如果该物担保的债权是非常小的，而该质物如果不及时变卖将会降低很多价值，因此更好的办法是该质物应该被变卖，并以该获得的价金清偿债权人。”阿提里其诺从对债务人利益保护角度，认为如果不及时变卖，则该物的变卖价格可能小于该质物的本身价值造成债务人损失。意思是债权人何时行使变卖权会影响该担保物的变卖价格。但在该片断结尾，彭波尼认为“事实上，强制债权人行使其变卖权也与债权人的本质特性相违背，这违背其意愿。”该片断得出的结论是债权人和债务人达成协议，债权人可变卖该质押土地，但却不能强制债权人行使该变卖权，因为是债务人未按时履行其义务而导致这一变卖权的行使，这一担保的设定是为了债权人的利益，在此不能由于债务人没有履行义务而产生对债权人强制其执行权利的义务。[15]更为准确地说，债权人有权变卖该物以获得价金满足其债权，但如果强制债权人变卖该物，事实上，这对于债权人来说，这一义务是不人道的和残酷的。[16]

我赞成彭波尼的观点，因为强制债权人行使其担保物权实际上违反担保物权的本质和权利的本质。权利本身即意味着自由，权利人可选择行使或不行使；如果规定权利人一定要行使，否则将承担否定性的后果，那么实际上扭曲了权利的本质。可强制相关主体行使的，是义务，而不是权利。缔结了变卖权简约，债权人并非在其债权没有获得满足时就一定要行使变卖权，因为变卖权是为债权人利益而设立，是其权利，其在行使期限内可自由做出选择。如果一个特定的协议是为了某人的特定利益，那么这人享有该协议赋予的特定权利，不能强制其行使该权利。[17]事实上，在这样的情况下，债权人即使是违背诚信，都不能被强制变卖该物，因为这是债权人享有的权利，而不能认为是其义务。[18]没有人可被强制行使为其利益而设立的权利。[19]

变卖权制度相对于解除约款的制度价值在于，如果该物的价值大于被担保的债权总额，那么债权人应承担返还该多余价值的义务，债务人享有质押之诉的反诉可请求债权人返还这一多余价值。正如我们之前所确定的，不需要缔结协议授予债务人这一请求返还之诉，该返还的义务内含于其中。[20]那么，如果债权人不行使其变卖权，债务人无法确定获得该物的多余价值，那么债务人的返还请求权和相关利益应该如何保护？且在该物的价值因为变卖权的不行使而急速降低时，是否可向债务人提供相关保护手段？因为如果该物的价值远远大于被担保债权，对于债权人而言，即使该物价金急剧降低其利益并不会受到影响，但对于债务人和债务人的其他债权人而言这影响甚巨，这是不能回避的问题。

（二）债务人

罗马法上实际承认了债务人对该担保物的变卖权，赋予债务人变卖该担保物的权利，作为对其权利的保护手段——如果到期债权人不行使权利，在该物价值降低有损于债务人利益时。债务人甚至可变卖该物给债权人，因为该物所有权仍在债务人手上。如果该物价值大于被担保债权总额，在满足担保权人债权后的多余价值，债务人可请求返还。但从权利本身不能被强迫行使的角度出发，若不能强迫债权人行使其变卖权，那么较好的处理方式是赋予债务人以同样的权利，以解决权利无人行使、利益无法保障的问题。实际上，对债务人变卖权的肯定有可能符合双方当事人的利益。(www.xing528.com)

片断Paul.Sent.2.13.3中，在后古典法时期，变卖权成为实物担保中的必要因素，债务人也可变卖该物以便获得价金清偿自身债务。[21]这一片断中否认了即使该变卖权简约也为债务人利益，就可强制债权人行使其变卖权，承认了债务人有权利依照其勤谨注意来出卖该担保物，即使该物处于债权人占有下；也赋予债权人另一担保，如果债务人的出卖造成债权人损失的话。[22]

我们认为，罗马法上的观点值得借鉴，因为在片断D.13.7.6.pr.中，学者阿提里其诺认为债权人应可以被强制行使变卖权，唯一的目的是使债务人获得多余价金返还。[23]其认为在该物的价值大于被担保债权总额时，要求债权人行使其变卖权是为债务人利益。但按照阿提里其诺的逻辑，若该物价值小于被担保债权总额，没有多余价值，则该变卖不是为了债务人利益，那么其不享有请求债权人变卖的权利。[24]这一逻辑难以解释本身存在的矛盾：其一，该物价值只有在变卖后才能准确确定，事先就比较该物价值与被担保债权总额间关系而决定是否授予债务人请求债权人行使其变卖权的做法不合理，实践中也可能不能实现；其二，以该物价值大小来决定债权人和债务人权利义务缺乏价值基础的合理性。

我们承认，不同的变卖时间可能带来不一样的效果，因为在市场中，物的价格时刻在变化，债权人迟延变卖有可能造成该担保物在价格较低时被卖出，有可能造成该价金不足以满足债权人的债权。在这一情况下，对债权人和债务人都造成损害，因为债权人债权也承受着有可能不被清偿的风险。当然一般情况是，该担保物价值远大于被担保债权总额，所以债权人对于价格波动并不关心，其只要确保该价格能够满足自身债权总额即可，价格波动带来的是债务人损失风险，债务人可请求返还的多余价值就减少了。这样的情况在实践中不算少数，所以出于对债权人和债务人权利义务的公平考虑，应赋予债务人保护其利益的相关权利。所以，罗马法上所采取的是被我国法律所忽略的另一手段，以促使债务人的利益得到保护，即赋予债务人以变卖权，其不能强制债权人行使其变卖权，但其享有在一定条件下变卖该担保物的权利以维护自身正当利益，也促使该物价值得到完全实现。我们应该对债务人行使这一变卖权规定一定条件，即到期应先请求债权人行使，如果被拒绝才可行使自身变卖权。

赋予债务人有权行使这一变卖权有其制度价值：一是可维护其权利，获得多余价值返还；二是有利于结束担保物权和主债权债务关系等法律关系悬而未决的状态，否则影响当事人对物的处分和交易；三是有利于该物进入流通，促使物尽其用，有利于交易繁荣和经济发展。因此我国物权法上应借鉴这一做法。

（三）债权人和债务人的继承人

中国法上并未提到债权人和债务人的继承人是否可行使变卖权。原本在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第68条中仅规定，“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”但这一规定已经失效，且并没有从可行使变卖权主体角度出发。罗马法上确定了债权人和债务人的继承人可行使变卖权。债权人继承人可利用该担保物以满足其债权，意思是其可行使该变卖权，债权人继承人可缔结有关变卖权行使的协议。[25]罗马法上的片断D.13.7.11.4.确认了债权人的继承人享有变卖权。

Se piùeredi siano pagata dal debitore la sua parte，gli altri eredi del creditore non devono sopportarne ingiuste conseguenze，ma possono vendere il fondo dato in pegno per intero，offrendo al debitore la somma pagata all'altro loro coerede；e questo parere nonèprivo di fondamento razionale.

债权人的继承人将债权分为各个份额，债务人清偿了其中一个债权人的份额，其他继承人仍可变卖该质物，但应将该债务人已清偿份额返还给债务人。这一观点是合理的。

物被设立担保之后，对物的限制直到债务人清偿其全部债务才结束。如果没有到期清偿或是约定清偿期限届满，或分期付款期限届满仍然未完全清偿其债务，那么，债权人或其继承人享有出卖该担保物的权利。[26]罗马法上充分肯定了债权人继承人享有变卖该担保物以清偿债务的权利，即使是享有该债权份额的继承人也可以请求就该物整体行使变卖权，以实现担保。

债务人的继承人可行使该变卖权在罗马法上也得到承认，如果债务没有按期清偿，在债权人死亡时，其继承人可合法出卖该设为信托的物，该出卖也应以协议方式进行。[27]罗马法学家已经强调了继承人的权利，债务人作为担保人死亡了，其留下了几个继承人，在一般情况下这些人成为共同继承人，共同继承了债权和债务，应该区分各自的债权和债务份额，继承人可依照已经确定好的条件行使变卖权，债务人的继承人也可行使变卖权。[28]