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经济法:广告活动的必要义务

时间:2023-08-08 理论教育 版权反馈
【摘要】:广告主必须履行在经营范围内从事广告活动的义务。

经济法:广告活动的必要义务

一、广告活动的概念和特点

所谓广告活动,是指广告主、广告的经营者、广告的发布者在设计、制作、发布广告的过程中所从事的一些法定的行为。广告活动具有下述几个方面的特点:

(一)从事广告活动的主体是需要发布广告的单位和个人

从事广告活动的主体指广告主和为设计、制作、发布广告服务的广告经营者以及从事广告发布活动的广告发布者。但是,广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动时必须得到国家的认可。对于广告主来讲,其设计、制作或者委托他人设计、制作广告时必须是以自己推销的合法的商品或者所从事的服务活动为前提。对广告的经营者来讲,广告的经营者必须取得合法的经营资格,即必须到工商管理机关进行工商登记,取得广告经营的资格。对于广告的发布者来讲,其从事广告的发布活动,也必须具有从事广告活动的主体资格,否则,就没有权利从事广告的发布活动。如果广告主、广告经营者、广告发布者不具备《广告法》规定的条件,而从事了“广告活动”,其所从事的“广告活动”就得不到法律的承认。

(二)广告活动包括广告的设计、制作、发布

广告活动并不是一种单一的活动,它包括广告的设计、广告的制作和广告的发布三个方面的活动。在这三个方面活动的过程中也并不是单一的,比如广告的设计活动,它既包括广告主自行设计活动,又包括广告主委托他人的设计活动;广告的制作活动,也同样包括广告主自行制作活动和广告主委托他人制作的活动;广告的发布活动,也包括广告主直接和广告的发布者产生的活动和广告主委托广告经营者,广告的发布者产生的活动等。这就是说,广告活动是一种集合体的概念。不能将广告活动仅仅理解为一种单一的活动。

(三)广告活动是一种法定的行为

广告活动是一种法定的行为,是指从事广告活动必须依照法律的规定进行。否则,法律不予承认,并将追究其法律责任。

(四)广告活动是一种民事活动

广告活动就是广告主、广告经营者、广告发布者之间的活动,就有公民之间、法人之间和公民与法人之间的财产关系和人身关系,并且是一种平等主体之间的关系,所以称其为民事活动。

二、广告合同

按照《广告法》第20条的规定,广告主体(即广告主、广告经营者、广告发布者)之间从事广告活动要依法订立书面协议,明确各方的权利和义务关系,这种书面协议就是广告合同。

(一)广告加工承揽合同

所谓广告加工承揽合同,是指广告主和广告经营者之间签订的,广告经营者用自己的设备、技术和劳力,根据广告主的要求设计制作,由广告主接受广告,广告主支付广告经营者加工费用的书面合同。在广告加工承揽合同中,就主体而言,一方是广告主,另一方是广告经营者;就合同的内容而言,广告主向广告经营者提出自己所要求的设计、制作的广告内容,在广告加工完成以后要向加工承揽方支付合同要求的加工承揽费用;而加工承揽方即广告经营者必须按照广告主的要求设计、制作广告,并有权要求广告主支付广告合同约定的费用。

(二)广告委托代理合同

所谓广告委托代理合同,是指广告主和广告经营者之间签订的广告主委托广告经营者代其发布广告的一种书面代理合同。在广告委托代理合同中,就广告委托代理合同的主体而言,一方是广告主,另一方是广告经营者;就其内容而言,广告主自己已有现成的广告,并没有直接同广告发布者之间建立广告发布合同的关系,而是委托广告的经营者代自己发布广告,就必须有事先的委托代理关系,同广告经营者签订委托代理合同。这种合同的内容,就是广告主的委托授权,广告经营者接受委托授权的行为。也就是说,广告委托代理合同,实质上就是一种委托授权合同,即广告合同中广告主和广告经营者之间是一种委托授权的代理关系。

(三)广告加工、代理发布合同

所谓广告加工、代理发布合同,是广告主和广告经营者之间签订的由广告主委托广告经营者设计、制作广告,并由广告经营者代理发布广告的一种书面合同。在广告加工代理发布合同中,就其主体而言,一方是广告主,另一方是广告经营者;就其内容而言,它包括两个合同的内容,即广告加工承揽合同的内容和广告委托代理合同的内容,因该合同是两个合同的结合,有人也将其称为广告合同中的一揽子合同。

(四)广告代理发布合同

所谓广告代理发布合同,是指广告经营者同广告发布者签订的由广告发布者发布广告的书面合同。在广告代理发布合同中,就主体而言,一方是广告经营者,另一方是广告发布者;就其内容而言,广告经营者签订广告代理发布合同是以广告主的委托为前提的,即以广告主的名义进行的。该合同中的权利义务由广告主承担,不能由广告经营者承担。(www.xing528.com)

(五)广告发布业务合同

所谓广告发布业务合同,是指广告主同广告发布者直接签订的由广告发布者发布广告主的广告,并由广告主支付广告费用的书面合同。在广告发布业务合同中,就其主体而言,一方是广告主,另一方是广告发布者;就其内容而言,广告主要求广告发布者发布自己的广告,广告发布者有义务发布,有权要求广告主支付自己的发布费用。

三、广告主体的义务

《广告法》在广告活动一章中,对广告主体的义务作了下述11个方面的规定:

(1)不得从事不正当竞争行为的义务。即广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争行为。

(2)广告主必须履行在经营范围内从事广告活动的义务。即广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告,所推销的商品或者所提供的服务应当符合广告主的经营范围。

(3)广告主委托广告经营者和广告发布者从事广告活动必须合法的义务。即广告主委托设计、制作、发布广告,应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。

(4)广告主委托他人从事广告活动必须提供法定的证明文件的义务。它包括两个方面:一方面,是广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告,应当具有或者提供真实、合法、有效的法定的证明文件。另一方面,法定的证明文件包括:营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件;质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件;确认广告内容真实性的其他证明文件;依照《广告法》第34条的规定发布广告前需要批准的,发布广告需要经有关行政主管部门审查的,还应当提供有关的批准文件。

(5)使用他人名义、形象应征得他人书面同意的义务。即广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的,应当事先取得他人的书面同意;使用无民事行为能力人、限制行为能力人的名义、形象的,应当事先取得其监护人的书面同意。

(6)从事广告活动必须履行工商登记的义务。该义务包括两个方面:一方面是专门从事广告经营的,应当具备必要的专业技术人员、制作设备,并依法办理公司,进行广告经营登记,方可从事广告活动;另一方面是兼营广告的广播电台电视台、报刊出版单位的广告业务,应当由其专门从事广告业务的机构办理,并依法办理兼营广告的登记。

(7)不得设计、制作、代理或者发布内容不实、证明文件不全的广告的义务。即广告经营者、广告发布者应当依据法律、法规查验有关证明文件,核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。

(8)建立、健全登记、审核、档案管理制度的义务。即广告经营者、广告发布者按照国家有关规定建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。

(9)广告收费合理公开的义务。这项义务包括两个方面:一个方面是广告收费标准和收费办法应当向执法部门公开,即向物价和工商行政管理部门公开,该公开主要是向其备案;另一个方面是要向社会公开,即广告经营者、广告发布者应当公布其收费标准和收费办法。

(10)广告发布者向广告主、广告经营者提供真实资料的义务。即广告发布者向广告主、广告经营者提供的媒介覆盖率收视率发行量等资料应当真实。

(11)不得设计、制作、发布依法禁止做广告的商品、服务的义务。即法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务,不得设计、制作、发布该类商品或服务的广告。

四、广告的审查

《广告法》第34条规定:“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品医疗器械农药兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查;未经审查,不得发布。”这一条规定了我国的特殊商品广告发布前的审查制度。所谓特殊商品广告的审查,是指法律、行政法规规定实行特殊管理的商品的广告,应由负责该商品的行业管理的行政主管部门或者法律、行政法规规定的其他管理部门,在广告发布前依照法律、行政法规的规定对广告内容进行的审查。

广告管理工作中的特殊商品的广告,主要是一些与人民生命财产安全密切相关的商品的广告,由于这些商品的特殊性,法律、行政法规对其广告的内容作了一些必要的限制,以防止由于广告宣传的局限性误导消费者,造成人身或者财产的损害。关于特殊商品的范围,《广告法》第34条作了两个方面的规定:一是第14条至第19条规定的药品、医疗器械、农药、烟草、食品、酒类、化妆品等特殊商品;二是其他法律、行政法规中规定的应当进行特殊管理的一些商品广告,这一类中有些是现行的法律、行政法规规定应当审查的,如兽药,同时也是为了适应将来广告市场管理的变化,为今后对一些特殊商品的广告的发布前进行审查提供相应的法律依据

在《广告法》第34条规定内的特殊商品的广告,应当依照该条的规定在发布前提请有关的行政主管部门对广告的内容进行审查,审查合格后方可发布,未经审查的广告不得发布,发布未经审查的特殊商品广告的,应当依照《广告法》第43条的规定承担法律责任。

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