借款合同形式及法律规范

【导读】

借款合同应注意区分商业贷款和非商业借款的不同规定。后者合同形式灵活，可约定适当高于中国人民银行的利率标准，且在借款人提供借款时合同生效。

【讲述】

一、借款合同概述

（一）借款合同的概念

依据《合同法》第196条的规定，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同与借贷合同不同，借贷合同是指双方当事人约定一方将一定的金钱或物品转移至他方，他方在约定的期限内将同等种类、数量、品质的金钱或物返还的合同。所以借贷合同的标的物包括金钱和物品。在学理上，根据标的物性质的不同，可将借贷合同分为使用借贷和消费借贷。使用借贷的标的物在使用的过程中不会发生毁损，合同到期应该将该原物返还。消费借贷的标的物在使用的过程中将发生毁损灭失，合同到期时只要返还相同数量的与标的物同种类同品质的物品即可，不要求返还原物。由于货币作为民法上特殊的种类物，其占有权和使用权合而为一，在货币的使用过程中，对所有人来说货币的所有权因使用而消灭，所以，借款合同属于消费借贷之一种。我国并没用像其他国家一样将借贷合同作为典型合同规定在合同法中，而只是规定了借款合同这一特殊的借贷合同，对于其他的借贷合同的处理，通说认为可以参考买卖合同和借款合同及租赁合同的规定。

对于借款合同，除合同法的规定外，还有众多相关的法律法规及最高院的司法解释对其予以规范。

（二）借款合同的法律特征

1.借款合同是以转让货币所有权为目的的合同。由于货币为一般等价物，在许多场合，货币是作为一方取得某项财产利益的代价予以支付的。在这些场合尽管也发生货币所有权的转移，但与借款合同不同，借款合同的目的就是由借款取得所借的货币的所有权。

2.借款合同的标的物为货币^[47]。

3.借款合同原则上为有偿合同，但自然人之间的借款合同既可以为有偿合同，也可以为无偿合同。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。

4.借款合同为诺成性合同，但自然人间的借款合同为实践性合同。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。依此规定，自然人之间的借款合同为实践性合同。也就是说，无论是口头形式还是书面形式的借款合同均需于贷款人将借款交付给借款人后才可能生效。在贷款人未向借款人提供借款前其不负按期交付借款的义务，而在贷款人提供贷款后仅享有到期请求借款人返还本息的权利。

5.借款合同为双务合同，但自然人之间的借款合同原则上为单务合同。

6.借款合同为要式合同，但自然人的合同为不要式合同。金融机构的借款必须采用书面合同的形式。自然人之间的借款，对有偿的或者数额较大的借款，为避免以后发生纠纷，也以采用书面形式为宜。

（三）借款合同的种类

借款合同按照不同的分类标准，可以区分为不同的类别。

1.按照订立主体的不同，借款合同可以分为金融机构借款合同和自然人之间的借款合同。

金融机构借款合同，即以银行或者其他金融机构为贷款人，以公民、法人和其他组织为借款人，他们之间形成的借款关系。这类合同又称为信贷合同或贷款合同。

自然人之间的借款合同，即自然人之间形成的借款关系。我国现行法律禁止企业之间的金钱借贷，如果企业之间进行金钱借贷行为，则该行为无效。金融机构借款合同和自然人之间的借款合同分别有其各自的特征，下面对两者进行对比：

（1）主体不同。只有银行和其他金融机构才能从事金融借贷活动，故金融机构借款合同的贷款人只能是国家商业银行或其他依法可经营信贷业务的金融机构。民间借款合同的贷款人只能是自然人，企业法人、其他组织不能成为贷款人（但非金融业务的内部借款除外）。

（2）是否有偿不同。商行或其他经营信贷业务的金融机构发放贷款，除法律规定外，都必须收取一定的利息，故而金融机构借款合同是有偿的。而自然人之间的借款合同的当事人之间既可以约定借款利息，也可以不约定利息，不必然是有偿的。

（3）是否要式合同不同。金融机构借款合同必须采取书面形式，当事人未采用书面形式订立金融机构借款合同的，合同应为无效。自然人之间借款合同非以要式为原则，当事人可以采用书面形式，也可采用其他形式。

（4）是否为实践合同不同。金融机构借款合同是诺成合同，只要合同双方当事人就借款合同主要条款达成合意，合同即告成立，而不以标的物的交付为要件。自然人之间的借款合同为实践合同，即自贷款人提供贷款时生效。

2.按照借款合同的期限不同可以划分为长期借款合同、中期借款合同和短期借款合同。长期借款合同一般是指借款期限在5年（不含5年）以上的借款合同，中期借款合同是指借款期限在1年以上（不含1年）5年以下（含5年）的借款合同，短期借款合同则是还款期限在1年以内的借款合同。

3.按照借款用途的不同，借款合同可以分为工业借款合同、农业借款合同、基本建设贷款合同、外汇贷款合同等。

4.按照是否有偿，借款合同可以分为有偿借款合同和无偿借款合同。自然人之间的借款合同以无偿为原则，也可以约定为有偿，金融机构的借款则均为有偿借款。

此外，借款合同的分类还可以按照借款有无担保，分为信用借款合同、担保借款合同和票据贴现合同等，这里不详细展开。

（四）借款合同的订立

借款合同应当采用要约、承诺的方式订立，并且必须遵循国家有关信贷管理的规定。国家的金融监管部门为执行国家货币政策，加强对金融业的监督管理，制定了各种管理政策，当事人所订立的借款合同必须符合这些规定，否则借款合同无效。

根据中国人民银行《贷款通则》的规定，借款人要取得贷款，应当先填写《借款申请书》并提供贷款方认为应当提供的材料，该行为应当认定为要约。贷款人对借款人的借款项目进行审查和评估后对借款人发放贷款意向书，该行为应该被认定为承诺。而后双方签订的贷款合同就是该借款关系的书面证明文件。

通常认为借款合同是要式合同，其订立必须采用书面的形式，但是依据《合同法》第36条的规定，只要一方将款项交付给另一方，另一方接受的，应该认定为双方之间的借款合同关系成立。

（五）借款合同的主要内容

一般而言，一份完整的借款合同应该包含以下事项：

1.当事人。借款关系可以发生在金融机构、非金融机构企业和自然人之间。金融机构与非金融机构企业或自然人之间的借款关系通常被称为贷款合同，自然人之间或非金融机构与自然人之间的借款关系通常被称为民间借贷合同，金融机构与金融机构之间的借款关系通常被称为拆借合同。非金融机构企业之间的借款为我国法律所禁止。同时，金融机构必须经国家金融监管部门批准才具有从事借贷业务的权利。

2.借款种类。《贷款通则》中规定有自营贷款、委托贷款和特种贷款三种贷款种类。而在实务中，各个银行根据自身不同业务的特点和借款用途等因素将贷款分为不同的种类，如建设银行将其信贷业务的种类分为固定资产贷款、流动资金贷款、汽车消费贷款等。贷款的种类关系着金融机构内部的业务规则和贷款利率，所以借款合同中必须明确贷款的种类。同时，不同期限的借款合同、不同性质的借款合同，当事人的权利义务都不同，这些都属于借款种类的内容。

3.借款用途。主要是指借款使用的目的。贷款人在考虑是否同意借款人的借款申请时，不但要考察借款人现在的财务状况，还要考虑借款人未来可能的财务情况。贷款人就是在认定借款人在将该款项使用在其认为可能盈利的项目上从而在合同到期时借款人不致无力还款的情况下才同意对其发放贷款的。如果借款人任意地使用所借款项，将会使得贷款人的该种预期变得很不明确，可能增加贷款人不能按约收回贷款的风险，所以借款合同中必须规定借款用途，并且贷款人在得到款项后不得任意变更所借款项的用途。因此，对一般自然人来说，借款不得用于非法用途。对于银行贷款来说，贷款应当专款专用。

4.货币种类。货币种类包括人民币或其他国家的货币。如果是外币，贷款人必须具有经营外币的权限，同时借款合同还必须遵循外汇管理的规定，否则合同将无效。

5.借款数额。这是指借款数量的多少。对于数额比较大的分批还款的合同，除了包括借款的总金额外，还应当约定分批支付借款时每一次支付借款的金额。

6.放款方式及时间。这是指借款人在合同中约定的借款使用期限。贷款人向借款人发放贷款，可以一次全额发放，也可以分批发放。如果是分批支付，应该规定各批贷款的发放时间和数额。

贷款人在对借款人发放贷款时不能预先扣除利息或保证金等，预先扣除的，借款本金应该以实际发放的数额为准。按照中国人民银行《贷款通则》的规定，自营贷款期限最长一般不超过10年，超过10年的应当报中国人民银行备案。票据贴现期限最长不得超过6个月，贴现期限为从贴现之日起到票据到期日止。公民之间借款的期限由当事人自行约定。

7.贷款利率及利息支付。利率是指一定时期内利息的数额与本金的比率。利率可以分为基准利率、法定利率、浮动利率、优惠利率、差别利率、加息、贴息借贷利率。金融机构借款实行法定利率制，自然人之间的借款约定利率的，利率必须遵守法律规定，不得超过法律规定的利率限额。

8.还款方式及期限。当事人可以约定一次性全额还款，也可以约定分期还款。如果是分期还款的，应当明确约定各期还款的具体时间和数额。同时应当约定采用信汇、电汇或者其他方式还款。

9.展期约定。借款展期是指借款人不能按照合同约定的期限偿还借款，在取得贷款人同意的前提下，延长原借款的期限，使借款人能够继续使用借款的行为。展期实际上是当事人通过协商变更合同的履行期限，借款人申请展期的，应当在还款日届满前向贷款人提出展期申请。

10.担保。《商业银行法》第36条规定，商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应该对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格的审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，有能力偿还贷款的，可以不提供担保。担保的方式可以采用保证、抵押和质押等。

11.违约责任。违约责任的约定事项通常包括：①贷款人未按时足额向借款人发放贷款；②借款人未按约定的借款用途使用款项；③借款人未按时支付利息及归还本金；④借款人提前归还借款。

借款合同的违约责任形式通常为支付罚息。

【应用】

法律对民间借款合同的相关规定

一、利息

《合同法》第211条规定：“……自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”同时根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。如果公民之间的借款没有约定利息，贷款方就无权收取利息。(www.xing528.com)

关于支付利息的期限，“借款人应当按照约定的期限支付利息”。而现实生活中，公民之间的借款往往没有约定得如此明确。根据《合同法》的有关规定，借贷双方可以达成补充协议，如果双方最终仍不能确定支付利息的期限的，根据《合同法》第205条规定：“……借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。”

二、借款期限

《合同法》第62条规定：“……履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”所以，如果公民之间的借贷没有约定还款日期，借款方可以随时还款，贷款方可以随时要求还款。

三、诉讼时效

《民法通则》对借款纠纷规定了2年的诉讼时效，但这里所指的2年并不是简单地从借款日起计算，而是从知道或应当知道权利被侵害起计算。《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”是否已超过诉讼时效应视具体情况而定。

二、金融机构的借款合同

（一）贷款人的权利义务

1.贷款人的权利。

（1）贷款人可以要求借款人提供担保。依照《担保法》的规定，担保的方式有保证、抵押和质押等。《商业银行法》第36条规定，商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应该对保证人的偿还能力、抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格的审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，有能力偿还贷款的，可以不提供担保。

（2）贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。《合同法》第202条规定，贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。借款合同订立之后，在履行期间，借款人的财务状况、经营状况会随时发生变化，这种变化又会直接影响借款人的到期还款能力。为了保证借款人能够按照约定偿还贷款，在借款合同成立后，贷款人必须对借款人借款的使用情况行使一定的监督权，以防止借款人出现违反借款合同使用借款的行为，避免借款人资信状况恶化而使贷款风险增加，危及资金安全。贷款人如发现借款方使用贷款不当，造成损失、浪费或者利用贷款进行违法活动的，有权收回本息。

（3）贷款人发现借款人未按照约定的借款用途使用借款的，可以停止发放借款，提前收回借款或者解除合同，这是《合同法》第203条的规定。金融机构作为贷款人，表面看来，似乎只需要关心借款人未来能否按期足额还款，至于借款人将资金实际用于何种用途，似乎关系不大，实际上并非如此。不同的资金用途，使用中的风险大小具有很大的区别。如果当事人将贷款用于高风险投资，势必危及资金安全，因此，专款专用，保证约定的资金用途不随意改变，是金融机构控制资金安全的重要手段。同时，按照我国宏观调控政策，有的贷款项目本身就是按照国家的信贷政策、产业政策和扶贫等政策发放的，如果不能保证专款专用，将会导致宏观调控的失灵，因此，贷款人检查、监督借款的使用情况是十分必要的。

【应用】

按照《商业银行法》的规定，贷款人贷款应当对借款人的借款用途等情况进行严格审查。借款合同中应当对借款用途作出约定。《贷款通则》规定，对于不按借款合同规定用途使用贷款的，贷款人可以对其部分或者全部贷款加收利息；情节严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或者全部贷款。

（4）贷款人有权按期收回所借款项及利息。对贷款支付利息的期限没有约定或约定不明确的，根据《合同法》第205条的规定，首先应当依据《合同法》第61条的规定来确定，即当事人可以就支付利息的期限进行协议补充；不能达成协议的，则依据合同其他条款或者双方当事人之间的交易习惯来确定。依照《合同法》第61条的规定仍不能确定，借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。还款期限没有约定或者约定不明的，也按照《合同法》第61条的规定办理，仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

2.贷款人的义务。

（1）贷款人应按贷款合同约定的日期、数额向借款人提供借款，造成借款人损失的应当赔偿损失。按照约定的日期、数额向借款人提供借款，是贷款人最核心的义务。贷款人如果不按时提供贷款，势必损害借款人的合法利益，影响借款人的商业计划和生活安排。因此，法律规定贷款人必须按照约定的期限提供贷款给借款人，以维护合同信誉，保证借款人的资金使用计划。

（2）借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，按照实际借款数额返还借款并计算利息。预先扣除利息实际上是变相的高利贷，因为，如果允许预先扣除利息，则借款人实际得到的资金数额必然少于合同约定的数额，而还款的本金则遵循合同的约定，按照总共提供的资金数额计算，贷款人提供了少于合同约定的实际资金给借款人，却能收回合同约定的利息，这种行为无疑破坏了合同的信誉，也给借款人增加了不适当的风险和负担。《合同法》第200条规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

（3）贷款人未按照约定的日期、数额提供借款的，应当按照约定支付违约金。没有约定违约金的，造成借款人损失的应当赔偿损失。

（4）办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率上下限确定。我国对于金融机构借款实行法定利率制，不允许金融机构自行决定利率。

（二）借款人的权利义务

1.借款人的主要义务。

（1）按照合同约定的时间和金额收取借款。

（2）接受贷款人的用款监督，向贷款人提供必要的资料。这里的必要的资料是指与借款有关的业务活动和财务状况真实情况的数据资料。这是为了保证资金能真正用于约定的用途，保证资金安全的必要的步骤。贷款人在订立借款合同之时，需要对借款人的借款所从事项目的必要性及资金安全等作出调查评估，根据评估的结果决定是否与借款人签订借款合同以及具体的数额和担保措施等。

（3）按照合同约定的贷款用途使用贷款，亦即专款专用。改变资金的使用用途，意味着对于合同约定的违反，更重要的是，这种行为可能会影响到国家的经济运行秩序，影响到未来合同期限届满时贷款人能否如期收回贷款。因此，法律规定，借款人必须严格按照合同约定的用途使用贷款，不得私自改变。

（4）按照合同约定的还款期限和方式及时还款。借款人迟延还款的，应负担违约责任；提前还款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。

（5）按照合同约定的利率和期限支付利息。民间借贷可以高于银行的利率，但是最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数），超过此限度的利息不予保护。

2.借款人的权利。

（1）请求支付贷款的权利。借款人有权要求贷款方按照合同规定，取得约定数额的货币，这是借款合同中借款人最主要的权利。

（2）提前还款的权利。借款人可以在合同约定的期限届满之前提前还款，提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。

（3）申请展期的权利。借款人可以在还款日期届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的，可以展期。当事人双方可以重新确定期后的利率。

三、自然人之间的借款合同

（一）自然人之间借款合同的含义

自然人之间的借款合同是指自然人之间就货币的借贷所达成的协议。我国公民从来都有相互之间提供帮助的传统，货币借贷在民间也一直存在，所以，允许自然人之间就货币借贷订立合同，对于民间资金的融通，具有积极意义。

（二）自然人之间借款合同的特征

1.自然人之间的借款合同是实践合同。根据《合同法》第210条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。这表明自然人之间的借款合同为实践合同。因为自然人之间的借款一般数额不大，且该借款不像金融机构借款具有商业色彩，很多都是互助性的，且借款合同发生在家族、熟人之间的居多。因此，根据这种情况，法律规定自然人之间的借款合同为实践合同，符合我国自然人借款的实际现状。

2.自然人之间的借款合同既可以是无偿的，也可以是有偿的。在现实生活中，自然人之间的借款合同通常是当事人之间基于相互信任或友善而订立的，因此多为无偿的。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，根据我国《合同法》第211条规定，视为不支付利息，即为无偿的。民间借款合同中往往会因借款合同中未对利息进行约定而发生借款人还款时是否要支付利息的纠纷。

3.形式上的自由性。自然人之间的借款合同可以是书面形式的，也可以是口头形式的，法律对此不作严格要求。

【评论】

借款合同和传统民法中借贷合同的区别

大陆法系的民法理论把借贷合同分为使用借贷和消费借贷。使用借贷是指一方无偿地将物品或者金钱借给另一方使用的合同，又可称为借用合同。消费借贷是指有偿地将物品或者金钱交给一方使用的合同。《合同法》中的借款合同仅指消费借贷中的金钱借贷，和原来的《经济合同法》相比，在范围上不一致。《合同法》把自然人之间的金钱借贷纳入借款合同的调整范围，因此，合同法中的借款合同包括了自然人之间的借款合同以及金融机构与自然人、法人和其他组织的借款合同。

（三）自然人之间借款合同的效力

自然人之间借款合同的效力主要涉及以下几个方面：

1.贷款人不负有义务。自然人之间的借款合同既然是实践合同，那么在双方当事人达成合意后直至贷款实际提供之前，合同并未生效，此时贷款人不负有移交借款的义务。如果贷款人没有实际提供借款，则视为其以行为撤销了该约定。

2.借款人的主要义务。

（1）按照合同约定的还款期限和方式偿还借款，这是借款人的主要义务。其内容与金融机构贷款合同借款人的该项义务相同。

（2）在有偿的借款关系中，借款人应按照合同中约定的标准支付利息。在我国，国家禁止高利贷，因此，当事人约定的利息应在法律规定的范围内。一般来说，公民之间借贷的利息不得超过中国人民银行规定的储蓄利率上限的4倍。当事人约定的利率超过法定最高限的，其超过部分应为无效。当事人规定复利的，复利部分无效。当事人从本金中提前扣除利息的，应按照实际借款的金额计算利息。当事人仅约定付息而未约定利率的，应当按照中国人民银行规定的储蓄利率计息。如果自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。借款人提前归还借款的，如当事人有依原约定的借款期限计息的特别约定，应依当事人的约定计息；当事人无此特别约定时，应当按照实际借款的期限计算利息。无偿借款的借款人不按期还款的，贷款人有权请求偿付延期利息，借款人应当负担逾期还款的利息。如当事人对此逾期还款的利率协商不成，可按中国人民银行规定的储蓄利率的上限予以计算。

【应用】

自然人之间借款利率的确定也应当符合国家有关利率限制的规定。1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。