建设工程合同：承包人工程建设，发包人支付价款

【导读】

建设工程合同包括勘察、设计和施工合同，不同的合同规范重点不同，双方当事人的权利义务也各有侧重。建设工程合同具有较强的计划性，受国家宏观调控影响较大。

【讲述】

一、建设工程合同概述

1.建设工程合同的概念。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，委托他人进行工程建设并支付报酬的一方称为发包人，完成工程建设的一方称为承包人。《合同法》第269条第1款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同包括勘察、设计和施工合同。建设单位（或建设人）称为发包人，勘测、设计或者施工单位称为承包人。建设工程合同是一种特殊的承揽合同。因此，对建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

2.建设工程合同的种类。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

3.建设工程合同的特征。

（1）建设工程合同的主体必须是法人。承揽合同的主体既可以是法人，也可以是自然人；但建设工程合同的主体不能是自然人，建设人只能是经过批准建设工程的法人，承建人只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装任务资格的法人。

（2）建设工程合同的标的是基本建设工程。建设工程合同的标的一般是大型的不动产项目，即基本建设工程，具有周期长、规模大和技术要求高等特点。建设工程项目包括各类房屋建筑和非房屋类建筑，后者包括如水库、桥梁、铁路、矿井、码头、学校、医院等。

（3）建设工程合同的签订和履行，受到国家的严格管理和监督。建设工程合同虽然贯彻当事人的意思自治原则，但由于其事关国计民生，因此受到国家的严格管理和监督，其订立具有严格的程序。除合同法外，我国还有专门的建筑法、建设工程勘察设计条例、建筑安装工程承包合同条例、建设项目环境保护管理办法等法律法规，订立和履行建设工程合同必须遵守这些相应的法律规定。

（4）建设工程合同是要式合同。《合同法》第270条明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”

二、建设工程合同的订立

1.建设工程合同的订立的方式。建设工程合同的订立，可以采取一般协商方式，也可采用招标投标方式，符合《招标投标法》第3条规定的，必须采取招标方式。我国《招标投标法》第3条规定下列工程必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

2.建设工程合同的主要条款。

（1）勘察、设计合同的主要条款。根据《合同法》第274条的规定，勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

（2）施工合同的主要条款。《合同法》第275条规定，施工合同包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

三、勘察设计合同

（一）勘察设计合同的概念

建设工程勘察设计合同是委托方与承包方为完成一定的勘察设计任务，明确相互间权利和义务关系的协议。委托方是建设单位或有关单位（如工程总承包单位），承包方是持有勘察设计证书的勘察设计单位。

建设工程勘察设计合同的主要内容包括：总述、委托方的义务、承包方的义务、勘察费、违约责任以及争议处理等。

（二）勘察合同当事人的主要义务

1.委托方的义务。

（1）向承包方提供有关资料并对提供的时间、进度与资料的可靠性负责。

（2）协助承包方完成工作，负责提供必要的工作和生活条件。

（3）按照合同的约定如期、如数支付勘察设计费。

2.承包方的义务。

（1）按照合同的约定，向委托方提供勘察设计的成果。

（2）配合施工方解决施工中的有关设计问题。

（3）对因为自己的原因拖延勘察设计期限的，除了继续负责完成勘察设计任务之外，还应当适当减少勘察、设计费用并赔偿损失。

四、施工合同

（一）施工合同的概念

施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。

（二）施工合同的主要条款(www.xing528.com)

根据《合同法》第275条的规定，施工合同主要包括以下条款：

1.工程范围，主要包括：工程名称及地点，建筑物的栋数、结构、层数、面积等。

2.建设工期，即施工人完成施工工程的时间或期限。

3.中间交工工程的开工和竣工时间。

4.工程质量，即国家有关法律法规、技术标准和合同中规定的对建设工程的适用、安全、经济、美观等各项特性要求的总和。

5.工程造价，即建筑安装某项工程所花费的全部投资，包括建筑安装施工过程中的直接费用、间接费用和独立费用等。

6.技术资料交付时间。技术资料的提供是施工合同履行的基础和前提，建设单位必须按时提供，才能保证施工合同按照合同约定的时间顺利进行。

7.材料和设备的供应责任。

8.拨款和结算。工程价款的支付一般分为预付款、工程进度款、竣工结算款和保修扣留金。中国人民银行发布的《基本建设工程价款结算办法》是双方当事人约定拨款和结算条款的依据。

9.竣工验收，包括隐蔽工程竣工验收和工程竣工验收。

10.质量保修范围和质量保证期。

11.双方相互协作事项。

除以上条款之外，施工合同的条款通常还包括词语定义、合同文件及解释顺序、语言文字和适用法律、标准及规范等。

（三）施工合同当事人的权利义务

1.发包人的权利义务。

（1）做好施工前的准备工作。施工前的准备工作，有些需要发包人完成，如通常所说的“三通一平”（即通水、通电、通路以及平整场地），这些工作虽然不是直接的建设工程施工，但却是施工的基础，而工程施工场所很多都是发包人所在的工作场所，因此，通常情况下，都是由发包方负责这些工作。

（2）按照约定向承包人提供各种材料和设备。承包人在建设工程过程中，有些所需的材料和设备需要由发包人提供，当事人应当按照约定办理。

（3）及时处置工程建设中的有关问题，工程完成后，积极组织工程验收。

（4）接收工程，支付价款。发包人逾期不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款从折价或者拍卖所得的价款中优先受偿。

同时，发包人在不影响承包人正常工作的情况下，可以随时对作业进度、作业工程的质量进行检查。

2.承包人的权利义务。

（1）做好开工前的准备工作，按时开工，确保工程质量。

（2）接受发包方对作业进度和质量的检查和监督。隐蔽工程在隐蔽前，承包人应当通知发包人及时检查。如发包人未及时检查，承包人有权要求顺延工期，并要求发包人赔偿停工、窝工等造成的损失。

（3）按照合同约定的时间完成工程建设，并交付工程。

（4）对建设工程承担瑕疵担保责任。因施工人的原因造成建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理并返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人应当承担违约责任。因承包人的原因导致建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。

【示例】

例4　2000年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5%的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求。

请问下列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法，何者正确？（　）

A.该《协议》为转包合同，有效　　B.该《协议》为转包合同，无效

C.该《协议》为分包合同，有效　　D.该《协议》为违法分包合同，无效

提示：《合同法》第272条第2款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”