合同自由原则：创业法学中的重要原则

● 合同自由之体现

合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。两个以上当事人经过协商，达成协议，合同成立，当事人受该协议约束，这便是合同自由。当事人通过自由协商，确定相互间的权利义务关系，这是合同自由本质的体现。当事人享有缔结合同的自由，有确定合同内容的自由，有选择合同对象的自由，也有合同变更和解除的自由，更有选择合同救济方式的自由。当事人在法律范围内享有这种自由便是合同自由原则的体现。

当然，不是当事人相互达成一致的任何协议都具有法律上的约束力。当事人之间的协议要具有法律上的约束力，必须符合合同的成立要件和生效要件，最基本的要求是不得违背法律的强制性规定和社会公序良俗。

鼓励交易，活跃市场，发展市场经济，合同自由便是不可或缺的法律规制。市场交易活跃与合同普遍、合同发达的市场环境密不可分。越活跃的市场环境，表明市场经济越有活力，在这种活跃、充满竞争的市场环境下，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。合同自由是市场经济条件下交易发展的基础和必备条件。合同自由原则在我国《合同法》中具体体现在第4条中，该条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”合同自由是合同法中最重要、最基本、最核心的原则。

合同自由主要体现在如下七个方面：

约定优先。

订立合同的自由。

选择合同相对人的自由。

确定合同内容的自由。

协议变更和解除合同的自由。

选择合同形式的自由。

选择救济方式的自由等。

● 为什么要重视合同

合同是确定当事人之间权利义务关系的依据，规范有效的合同将有利于防范争议与纠纷的发生。因此，明确清晰的合同条款有利于合同的顺利履行，有利于提高合同执行效率，并避免事后的拖拉扯皮。书面合同对当事人双方具有重大意义，是将来发生纠纷或争议的最有力证据。

合同的形式：书面形式（合同书、信件、数据电文（传真、电子邮件、电子数据交换））、口头形式（电话、口头承诺等）、其他形式（默示、视听资料等），如表2-1所示。

表2-1　合同的形式

什么样的合同受法律保护？

（1）主体适格。当事人订立合同要具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当然，当事人也可以依法委托代理人订立合同。

（2）内容合法。须在现有法律、行政法规框架下进行约定，不得违背法律法规的强制性规定，也不得有违社会公序良俗。

（3）意思表示真实自愿。重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等都是违背意思表示真实自愿的。

合同基本示范性条款一般包括以下八个方面。

（1）当事人的名称或姓名和住所；

（2）标的；

（3）数量；

（4）质量；

（5）价款或报酬；

（6）履行期限、地点和方式；

（7）违约责任；

（8）解决争议的方法。

● 签订合同时要注意的问题

签订合同时，“先小人、后君子”，尽可能采用书面形式，尽量不采用口头承诺形式，尽可能考虑各种可能发生的情况，明确各种可能出现的细节。

对合同当事人资格审查是防范合同风险的第一道防线。适格的合同主体，是合同有效要件之一，因此，对合同当事人主体资格及资信能力的审查，非常有必要和关键，也是谨防上当受骗的有效措施之一。不同主体的当事人，法律的适格性要求不一样。具体而言，包括对法人资格的审查、非法人单位的资格审查、对非中国当事人资格审查、对自然人资格审查、对担保人资格审查、对代订合同的代理人资格审查、对特殊行业的当事人资格审查等。

要注意区分要约、要约邀请与承诺（如表2-2所示）。

表2-2　要约、要约邀请与承诺的区别

要注意区分定金与订金的区别。定金是在合同订立或履行之前支付一定数额的金钱作为担保。定金是合同担保方式之一，合同违约时适用定金罚则。订金是当事人双方就某一合同达成初步意向后，支付一定的费用以此获得优先权，并具有预付款的功能。

合同条款要细致、精确，避免歧义语句^[3]。(www.xing528.com)

合同内容合法，不能违反法律、法规强行性禁止性规定，否则将导致合同无效或合同条款无效。

合同程序合法。

经典案例

广州珠江铜厂有限公司与佛山市南海区中兴五金冶炼厂、李烈芬加工合同纠纷案^[4]

【基本案情】2005年5月9日，广州珠江铜厂有限公司（以下简称珠铜公司）向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼称，李烈芬于1999年、2000年与珠铜公司签订加工合同，并加盖“南海市中兴五金冶炼厂”的公章，合同约定由珠铜公司提供反射炉渣给中兴冶炼厂加工，由中兴冶炼厂向珠铜公司返还含铜量为84%以上的铜锭。但是，中兴冶炼厂始终未按合同约定全额返还铜锭。2003年5月19日，珠铜公司与中兴冶炼厂签订补充协议，协商将铜锭回收率提高为27%，并确认按新回收率计算，中兴冶炼厂共欠珠铜公司铜锭943.52吨，折算金属铜为792.56吨。中兴冶炼厂是李烈芬投资开办的个人独资企业，2001年2月9日登记成立。请求判令：中兴冶炼厂、李烈芬交付所欠含铜量84%的铜锭943.52吨（折算金属铜792.56吨），或赔偿10 682 460.65元及自起诉之日起至支付完毕之日止的利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算），并由中兴冶炼厂、李烈芬承担案件受理费及保全费。

【案件判决】法院查明事实如下：珠铜公司与中兴冶炼厂（2004年改名为“佛山市南海区中兴五金冶炼厂”，是李烈芬投资开办的个人独资企业）。先后于1999年1月26日和2000年1月26日签订《加工合同》，其中落款日为1999年1月26日的《加工合同》约定：“反射炉渣数量5 000吨，成率为21%，加工费每吨500元。加工期限：1999年1月26日至1999年底最后一炉。结算方式：季回铜锭验收合格，珠铜公司付还加工费。质量：返还84%含铜量铜锭，按珠铜总仓验收标准合格后收货。”落款日期为2000年1月26日的《加工合同》约定：“反射炉渣数量5 000吨，成率为21%，加工费每吨500元。加工期限：2000年1月26日至2000年底最后一炉。结算方式：季回铜锭验收合格后，珠铜公司付还加工费。质量：返还84%含铜量铜锭，按珠铜总仓验收标准合格后付款。”

1999年4月10日，珠铜公司作为甲方，与作为乙方的中兴冶炼厂签订《补充合同书》一份，约定：“为了加快长顺公司的项目工程建设进度，并使之尽快投产，现甲方委托乙方加工反射炉铜渣中，原规定铜渣含铜量返还27%，现加工合同规定的21%是暂定返还数，所欠部分，甲方同意乙方在今后长顺公司乙方的利润中返还给甲方。”

2001年5月，珠铜公司作为甲方，与作为乙方的中兴冶炼厂签订《协议书》一份，约定：“甲方委托乙方加工紫杂钢锭，按原合同规定乙方应返还甲方的紫杂铜锭尚欠部分共943.524吨，乙方同意在今后全部偿还。”李烈芬在该协议书上签字，并注明：“所欠此铜只能在代（待）长白长顺有色金属冶炼厂盈利偿还。”长白长顺有色金属冶炼厂已于2004年被吊销法人营业执照。

2003年5月19日，珠铜公司作为甲方，与作为乙方的中兴冶炼厂签订《补充协议》一份，约定：“在1999年和2000年，甲方委托乙方加工紫杂铜锭的合同规定了乙方返还紫杂铜锭（含铜84%）为21%，双方在2001年5月份经过共同磋商，把原来的21%回收率提高为回收率27%，按新的回收率计算，乙方共欠甲方的紫杂铜锭（含铜84%）共943.52吨（折算金属铜792.56吨）。乙方欠甲方金属铜792.56吨，只能在长白长顺有色金属冶炼厂和朝鲜惠山青年铜矿合作项目成功投产盈利后在乙方股份盈利中偿还。”但是，该合资项目并没有正式投产。现双方当事人就该合作项目中的943.52吨紫杂铜锭发生争议，对于诉争943.52吨欠铜债务形成的原因，双方当事人各执一词。珠铜公司主张该欠铜债务是在履行双方订于1999年与2000年的《加工合同》过程中形成的，是中兴冶炼厂此两年欠铜数之汇总。中兴冶炼厂、李烈芬则认为该诉争欠铜债务并非历史形成，只是为了实现新的合作目的而通过约定提高铜锭回收率的方式设立的债务。

最后，受理法院作出一审判决：驳回珠铜公司的诉讼请求。当事人不服提起上述，二审法院经审理后作出判决：撤销一审判决，改判中兴冶炼厂和李烈芬共同偿还珠铜公司紫杂铜锭共943.524吨（折算金属铜792.56吨），或者折算返还珠铜公司10 682 460.65元及该款利息。当事人提起再审，最高人民法院审理认为，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。当事人基于实际交易需要而签订合同，在特定条件下会作出特定的意思表示，只要其意思表示是真实的，且不违背法律的强制性或者禁止性规定，即应当予以保护。最后，最高人民法院作出终审判决：撤销二审判决，维持一审判决。

● 合同履行时应注意的问题

当事人订立合同的最终目的在于合同的履行，为此，无论合同条款如何完美，如果所订立的合同最终得不到切实履行，当事人的目的就会落空。因此，合同履行过程亦是不容忽视的重要环节。

在合同履行过程中，当事人应特别注意以下三个方面的问题。

首先，对合同原件以及合同履行中的所有书面记录都必须妥善保管和保存。如发生合同争议与纠纷，合同原件便是有力证据和依据。即便合同已履行完毕，也不要随便丢弃合同原件，尽可能保管时间长些，最短不应少于2年期限。现在用电子数据电文方式交流普遍，如QQ、微信、电子邮件等，因此尤其要特别注意双方电子数据电文来往证据的留存，不要随便删除这些原件，如须取证这些电子数据电文交流证据时，可以交由公证机关下载保存并打印，以制作成公证书。

其次，对合同履行的法定期限和约定期限要进行区分和引起重视。例如，《合同法》第54、55条对于撤销权如此规定，要求享有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则该撤销权消灭。又如，《合同法》第158条对于质量异议期间如此规定：买受人在合理期间内未通知，或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的适用质量保证期，不适用该两年的规定。

最后，对送货、支付款项等合同履行事项要注意保存单据。例如，送货时，要按照合同的要求，由合同经办人签收或授权的代理人签收，保存签收单据。支付合同款项时，要依照不同的支付方式保留支付单据。

● 合同解除应注意的问题

合同解除的对象是有效成立的合同，无效合同不发生解除问题。

从自我保护角度而言，并非只要有违约情形就可以解除合同，而是在主客观情况发生重大变化，使得合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，才允许解除。

合同解除意味着交易失败，交易成本增加，因此，从鼓励交易的角度而言，合同当事人应严格遵守合同约定，实际、全面、诚信履行合同。即使对方存在违约行为，除非另有约定，当事人不得任意解除合同，而必须遵循《合同法》第94条关于法定解除的规定^[5]。

通常情形下，合同目的与合同的主要义务是紧密相连的，违反合同主要义务将使合同目的落空，会导致合同解除；单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务，如果不导致合同目的落空，则不能据此解除合同；但是，如果附随义务的不履行将导致合同目的落空的，则同样可以解除合同。

不适当履行与合同解除。不适当履行包括履行主体不适格、履行标的有瑕疵，履行地点、履行期限、履行方式及履行费用等不符合合同约定。一般而言，债的不适当履行并不能就此导致合同的解除，只有导致当事人合同目的落空的情况下或者当事人约定的合同解除情形出现才能解除合同。

经典案例

成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案^[6]

【基本案情】2006年9月20日，蜀都实业公司（甲方）与成都讯捷通讯连锁有限公司（乙方）签订《购房协议书》约定：“甲乙双方按照互惠、互利的原则，经多次协商，就蜀都大厦北一楼及中庭售房事宜形成如下一致意见：1.乙方购买甲方所拥有的蜀都大厦北一楼及中庭建筑面积2 100平方米，总价格6 750万元（最后按照房管部门办理的产权证为准进行结算）。2.本协议签订之日起，甲方收到乙方预计购房定金1 000万元，待购房合同签订时，该定金自动转为购房款。3.甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。4.甲、乙双方均应遵守本协议所确定的原则，违反则违约方向守约方支付违约金1 000万元。5.甲、乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”2006年9月14日和2006年9月18日，讯捷公司向四川友利公司（蜀都实业公司同意的支付方式）共支付了500万元，注明款项用途为预付购房定金。蜀都实业公司于2007年1月4日将讼争的房屋交付讯捷公司使用至今。

2009年9月28日，讯捷公司向蜀都实业公司发出《商函》，内容主要是：“金融危机对行业的侵蚀，市场的变化致使我公司手机销售额及利润大幅下滑；另一方面，房地产销售价格整体向下走的态势，能否请贵公司在原协议的基础上对约定购买价格作出一定的让步！我们期望值在人民币6 000万元左右。”2009年9月28日，蜀都实业公司向讯捷公司发函，要求讯捷公司在30日内安排人员到蜀都实业公司就房屋买卖正式合同进行协商，并支付三年场地使用费。次日，讯捷公司回函同意于2009年10月9日就购房事宜进行商谈。2009年10月10日，蜀都实业公司向讯捷公司发函，要求对蜀都实业公司拟定的《房屋买卖合同》文本予以回复。讯捷公司于2009年10月12日回函确认收到蜀都实业公司提供的《房屋买卖合同》文本。2009年10月20日、2009年10月28日、2009年12月9日，蜀都实业公司与讯捷公司组织相关人员及律师就房屋买卖中的相关问题进行了三次协商，双方就讯捷公司是否应当支付场地使用费、买卖过户税费的负担、产权证的办理及购房尾款的支付时间、出售房屋所涉抵押的解除等问题进行协商后未达成一致意见。2009年11月4日，蜀都实业公司向讯捷公司发函，要求讯捷公司支付场地使用费，具体标准由双方协商，房屋买卖税费由讯捷公司全部承担。次日，讯捷公司回函，不同意支付场地使用费，要求税费的负担按照国家法律法规及政策，由蜀都实业公司与讯捷公司双方各自承担自行部分，讯捷公司同意在房屋产权及土地使用权过户后当即付清全部剩余房款。2009年11月12日，蜀都实业公司向讯捷公司发函，主要内容是：1.双方依据《购房协议书》就房屋买卖合同内容磋商长达三年时间，但至今仍在买卖合同的许多重大问题上存在着严重分歧，导致双方一直未签订《房屋买卖合同》，因此双方的房屋买卖关系未成立。2.讯捷公司无偿占用蜀都实业公司房屋三年，应当支付场地占有使用费。3.蜀都实业公司不同意讯捷公司提出的付款方式。4.由讯捷公司承担房屋买卖全部税费是蜀都实业公司出卖二手房的交易条件，从未发生改变。2009年11月17日，讯捷公司向蜀都实业公司回函，主要内容是：1.讯捷公司认为双方的房屋买卖已经实际履行。2.讯捷公司占有并使用房屋系合法的，不应向蜀都实业公司支付场地占用费。3.讯捷公司坚持在房屋过户登记后才向蜀都实业公司支付全部购房尾款。4.蜀都实业公司提出房屋买卖税费全部由讯捷公司承担缺乏依据和违反国家相关法律规定。2010年3月3日，蜀都实业公司通过成都市蜀都公证处向讯捷公司发函，内容为：“2009年12月9日贵我双方就相关善后事宜进行了协商，由于双方存在重大分歧，未能达成一致意见。此后，双方又就善后事宜进行了数次协商，但仍未取得任何结果。为此，我公司经慎重研究后，通知贵公司：1.解除贵我双方于2006年9月20日签订的《购房协议书》；2.请贵公司收在本函后三十日内腾退该房屋；3.请贵公司在收到本函后三十日内向我公司支付占用该房屋期间应付的场地使用费并办理相应的财务结算（定金、使用费等费用的退还和支付）。”

讯捷公司向一审法院提出诉讼请求：要求确认与蜀都实业公司于2006年9月20日签订的《购房协议书》已成立并合法有效，确认蜀都实业公司于2010年3月3日作出的解除2006年9月20日签订的《购房协议书》解除函无效。蜀都实业公司则认为《购房协议书》无效，要求迅捷公司腾退房屋并支付场地使用费。

【法院判决】受理该案的一审法院判决：一、讯捷公司与蜀都实业公司于2006年9月20日签订的《购房协议书》成立并有效；二、蜀都实业公司于2010年3月3日作出的解除其与讯捷公司2006年9月20日所签《购房协议书》的解除函无效。二审法院判决：维持一审判决中讯捷公司与蜀都实业公司于2006年9月20日签订的《购房协议书》成立并有效；撤销一审判决中“蜀都实业公司于2010年3月3日作出的解除其与讯捷公司2006年9月20日所签《购房协议书》的解除函无效”，判决迅捷公司腾退房屋，返还给蜀都实业公司。最高人民法院再审终审判决：撤销二审判决，维持一审判决。

【裁判要旨】预约，即“约定将来订立一定契约的契约”。通常，人们把将来要订立的契约称为本约，而以订立本约为其标的合同便是预约。因实际中预约的形态多种多样，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不能准确地界定预约和本约。因此，界定当事人之间订立的合同是预约还是本约，不能简单孤立地仅凭借双方之间订立的协议来加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人之后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。《合同法》第93条、第94条规定了合同解除的法定解除和约定解除两种情形。当事人之间未对单方解除合同作出约定，即当事人不享有约定解除权，此外，其也不存在法定解除情形，因此，一方当事人要求单方解除合同的，不能获得支持。

● 合同违约应注意的问题

收集和保存对方违约证据，是维权的重要措施。违约证据，包括当事人违反合同约定和因其违约造成损失及其造成损失的证据，如合同原件、人证、物证、书证等。要违约方承担违约责任，必须有相应的证据支撑。完全赔偿。违约方对于守约方因违约所遭受的全部损失承担赔偿责任。具体包括直接损失和间接损失、积极损失和消极损失。违约损害赔偿范围以在订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失为赔偿范围，合理预见规则是民法公平原则的体现。

及时减轻损失的合理措施。一方当事人违约给另一方当事人造成了损失，另一方当事人应当及时采取措施防止该损失的扩大；倘若没有及时采取措施，造成损失扩大的，不得就扩大的损失部分要求对方赔偿。因此，合同当事人在因对方违约造成自己损失时，不能坐等对方赔偿损失，而应当积极采取措施防止扩大损失，以维护自己的利益。

定金、违约金、损害赔偿金并存的处理（如表2-3所示）。

（1）违约金与定金并存。由非违约方选择其中一种，为追求最大利益，一般请求支付违约金，同时要求返还定金。

（2）违约金与损害赔偿金并存。违约金小于损失，可要求增加；违约金过分大于损失，可要求适当减少；违约金虽高于损失但不过分，可要求适用违约金。

（3）定金与损害赔偿金并存。可以并用（前者带有惩罚性质，后者为填补性质）。（4）“三金”并存的情形。比较违约金、损害赔偿金的大小，以确定违约金的适用数额；违约金确定，比较定金数额，从中选择一个有利的赔偿数额。

表2-3　定金、违约金、损害赔偿金并存时的处理