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建设工程法规 | 建设工程担保制度

时间:2023-08-09 理论教育 版权反馈
【摘要】:担保是指法律为确保特定的债权人实现债权,以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。建设工程施工常用的担保种类。主要担保种类有施工投标保证金、施工合同履约保证金、工程款支付担保等。前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。留置权人负有妥善保管留置物的义务;因保管不善致使留置物毁损、灭失的,留置权人应当承担赔偿责任。

建设工程法规 | 建设工程担保制度

担保是指法律为确保特定的债权人实现债权,以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。

民法典》规定,担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金

担保的种类与区分

1.保证

保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

(1)保证合同。

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

(2)保证方式。

保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。一般保证是指当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任。连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按一般保证承担责任。

(3)保证人资格。

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作为保证人。但是,以下组织不能作为保证人:①国家机关;②学校幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体;③企业法人的分支机构、职能部门。但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

任何单位和个人不得强令银行金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的保证行为,有权拒绝。

(4)建设工程施工常用的担保种类。

这里的担保是指钱的保证。主要担保种类有施工投标保证金、施工合同履约保证金、工程款支付担保等。

2.抵押

(1)抵押的概念。

《民法典》规定,抵押是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。

(2)抵押权。

一般抵押权是指经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的财产优先受偿。

可以作为抵押物的财产有:①建筑物和其他土地附着物;②建设用地使用权;③海域使用权;④生产设备、原材料、半成品、产品;⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;⑥交通运输工具;⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

不得抵押的财产有:①土地所有权;②宅基地自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但是法律规定可以抵押的除外;③学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;④所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑤依法被查封、扣押、监管的财产;⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。(www.xing528.com)

以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

(3)抵押的效力。

抵押担保的范围包括主债权及利息违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以在抵押合同中约定抵押担保的范围。

抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。

3.质押

(1)质押的概念。

质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

将动产或权利用于质押担保的债务人或者第三人就是出质人。债权人就是质权人。交付的动产或权利就是质物。质权是一种约定的担保物权,以转移占有为特征。

(2)质押的分类。

质押分为动产质押和权利质押。

动产质押是指为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。

权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括:①汇票本票支票;②债券、存款单;③仓单、提单;④依法可以转让的基金份额、股权;⑤依法可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;⑥现有的以及将有的应收账款;⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

4.留置

债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。

由于留置是一种比较强烈的担保方式,必须依法行使,不能通过合同约定产生留置权。《民法典》规定,留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期限,但是鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

留置权人负有妥善保管留置物的义务;因保管不善致使留置物毁损、灭失的,留置权人应当承担赔偿责任。

5.定金

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同是实践合同,从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。超过20%的部分为预付款项,预付款项不产生定金效力。

关于违约金与定金、预付款的区别

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