确认无效的建设工程施工合同如何处理？

“挂靠”本是建筑行业内约定俗成的通行名词，与其相对应的法律概念是“借用资质”。在工程施工领域，“挂靠”是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。一般而言，承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等在内的一系列活动。民法典第791条第3款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条、第10条的规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明，且有相关证据证明存在借用资质行为的；（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明，且有相关证据证明存在借用资质行为的；（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款，且有相关证据证明存在借用资质行为的；（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工，且有相关证据证明存在借用资质行为的；（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位或建设单位，且有相关证据证明存在借用资质行为的；（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的，且有相关证据证明存在借用资质行为的；（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，不能进行合理解释并提供材料证明，且有相关证据证明存在借用资质行为的。

由此可见，主要从资质借用、项目核心管理人员派驻及劳动关系认定、材料设备采购、管理费收取、专业分包中的实际承发包关系、工程款项收支及转付等方面来判断施工企业是否存在挂靠。“工程挂靠”一般具有如下特征：

（1）被挂靠的施工企业具有相应的资质等级，挂靠人并非该施工企业的职工或关联机构，但挂靠人以该施工企业名义承接工程及施工；

（2）挂靠人通常会向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费，对工程进行独立核算、自负盈亏，而被挂靠的施工企业也只是以其名义代为签订合同及办理各项手续，在工程中不承担具体施工及实质管理义务；

（3）挂靠人通常以被挂靠企业的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动。

工程挂靠会导致不利的法律后果。在法律调整规范的分类上，挂靠导致的法律后果主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。(www.xing528.com)

（1）民事责任：①挂靠人与被挂靠施工企业之间签订的挂靠协议无效，双方根据过错承担责任；②被挂靠的施工企业与发包人所订立的工程施工合同无效，被挂靠的施工企业与挂靠人对发包人承担连带赔偿责任。如果发包人在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则发包人应当承担相应的过错责任。承包人可根据工程竣工验收情况主张工程款；③被挂靠的施工企业可能对拖欠的农民工工资承担先行清偿责任。

（2）行政责任：①被挂靠的施工企业面临被罚款、停业整顿、限制或取消投标资格、限制承揽新的工程项目、降低资质等级、被撤销或吊销资质证书等行政处罚；②挂靠人面临被罚款、停业整顿、限制或取消投标资格、限制承揽新的工程项目、降低资质等级、被撤销或吊销资质证书等行政处罚；③发包人面临被要求责令整改、罚款等行政处罚。

（3）刑事责任：根据挂靠过程中的具体行为及客观情节，可能涉嫌刑法中贿赂类犯罪、合同诈骗罪、重大责任事故罪、虚开增值税发票罪、伪造印章罪、拒不支付劳动报酬罪等相关罪名。

工程挂靠除导致上述法律后果外，实践中常常还会出现挂靠人拖欠农民工劳务费、材料款、工程质量和工期等出现违约、发生人身伤亡事故等一系列问题，从而导致被挂靠的施工企业面临巨大的风险。作为施工企业，应谨慎地对待工程挂靠问题，逐步调整业务经营模式，降低经营风险。着力解决自身业务来源，加强自身造血功能，建立健全企业制度，从长效机制上杜绝挂靠的产生。施工企业应树立合法经营的意识，设立相关制度防控挂靠产生，实现稳健经营，才能从根本上解决挂靠问题。

在司法实践中，法院通常通过重点审查投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商，并以此来确定是否为挂靠。因挂靠签订的建设工程施工合同违反法律的强制性规定而无效后，需要根据民法典第793条所规定的原则区分不同情形进行处理：（1）建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；（2）建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：①修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；②修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第7条的规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。